组织他人偷越国边境罪既遂与未遂的认定

背景案例：犯罪嫌疑人王某组织甲乙丙三人意图乘船偷渡前往韩国，在前往港口乘船的途中，因被他人举报而抓获。王某的行为涉嫌组织他人偷越国（边）境罪没有疑问，但该犯罪形态是既遂还是未遂则存在争议。

组织他人偷越国（边）境罪既遂未遂的判断一直是刑法理论界与实务界中的难点问题，本文拟结合背景案例对这一问题进行探析。

一、几种不同的观点

关于组织他人偷越国（边）境罪既遂未遂的判断，理论上主要有三种不同的观点。①

第一种观点认为，应以被组织者是否偷越成功作为判断既遂与否的标准。如果被组织者在组织者的安排下偷越国（边）境成功，则构成既遂；反之，如果被组织者在组织者的安排下偷越国（边）境未能成功，则构成未遂。

第二种观点认为，应以组织行为是否实施完毕作为区分既遂与未遂的标准。即只要行为人劝说、诱使、拉拢、安排被组织者偷越国（边）境的行为实施完毕，且被组织者接受了行为人的这种安排即构成既遂。若行为人虽然对被组织者实施了劝说、诱使、拉拢等行为，但由于行为人意志以外的原因，被组织者未能听从其劝说或接受其安排，则表明组织他人偷越国（边）境的实行行为未能实施完毕，只能认定为未遂。

第三种观点认为，应当分别解决组织他人偷越国（边）境罪基本犯罪构成与加重犯罪构成的既遂与未遂问题，又称为分段说。分段说认为加重犯罪构成不存在未遂，只要发生了加重构成要件，一律构成既遂。而对基本犯罪构成的既遂标准，分段说又分为两种不同的观点。一种观点认为，应以是否偷越成功作为区分既遂与未遂的标准，另外一种观点则认为，应以组织行为是否实施完毕作为区分既遂与否的标准。

上述第一种和第二种观点对犯罪的基本构成与加重构成的既遂未遂未作区分，而第三种观点虽然对基本犯罪构成与加重犯罪构成进行了区分，但没有对加重犯罪构成中的情节加重和结果加重作进一步区分，即认为情节加重与结果加重均不存在未遂形态。

犯罪的基本构成是指刑法所规定的犯罪的成立必须具备的要件，犯罪的加重构成则是指基本构成要件以外的刑法规定加重法定刑的要件。犯罪的加重构成主要分为情节加重和结果加重。关于结果加重犯不存在犯罪未遂问题，在理论上与实践中已基本达成共识。但对于情节加重犯是否存在未遂问题理论上则存在争议。一种观点认为情节加重犯不存在未遂问题，只要发生了加重情节，不论基本犯是否既遂，都构成情节加重犯的既遂；另一种观点则认为情节加重犯存在未遂问题。在具备加重情节的情形下，只有基本犯构成既遂，情节加重犯才能成立既遂，否则只能是未遂。

笔者认为，情节加重犯存在未遂形态。情节加重犯的既遂以基本犯罪构成的既遂为前提，只有当基本犯罪构成达到既遂，情节加重犯才构成既遂。否则，即使具备了加重情节，但基本犯罪构成未遂，则只能以情节加重犯的未遂论。情节加重犯之所以存在未遂形态，原因在于情节加重犯的加重情节无论表现为何种形式，均未超出基本犯的构成要件范围，仍能为基本犯的构成要件所包容。正因为情节加重犯存在未遂形态，而结果加重犯不存在未遂形态，所以在对基本犯罪构成与加重犯罪构成的既遂未遂进行区分的同时，应当对情节加重与结果加重作进一步区分。当具备加重情节时，只有基本犯既遂，才能认定为犯罪既遂；而当具备加重结果时，不论基本犯是否既遂，均认定为犯罪既遂。

至于基本犯既遂构成的标准，笔者赞同组织行为实施完毕说。即以组织行为是否实施完毕，作为判断组织他人偷越国（边）境罪是否既遂的标准。但对组织行为是否实施完毕的判断，不能仅以被组织者接受了组织者的劝说、拉拢等为标准，而应从实质上加以判断，即组织行为是否达到侵害国（边）境管理秩序的程度。

二、“组织行为实施完毕”作为组织他人偷越国（边）境罪基本犯既遂标准的理论依据

“组织行为实施完毕”作为组织他人偷越国（边）境罪基本犯罪构成的既遂标准，具有以下理论依据：

（一）组织他人偷越国（边）境罪系行为犯

故意犯罪在刑法理论上存在结果犯、行为犯和危险犯的区分。结果犯是以法定危害结果的发生作为犯罪既遂的标准，如故意杀人罪；危险犯是以法定危险状态的出现作为犯罪既遂的标准，如放火罪；行为犯是以法定实行行为的实施作为犯罪既遂的标准，如传授犯罪方法罪。行为犯又可进一步区分为即成行为犯（又称举动犯）和过程行为犯。即成行为犯是指犯罪一经着手实行即告完成，而过程行为犯从犯罪着手实行到完成需要一个过程。组织他人偷越国（边）境罪系行为犯，且系过程行为犯而非即成行为犯。

组织他人偷越国（边）境罪系行为犯符合刑法分则关于该罪的规定。刑法分则第三百一十八条规定，组织他人偷越国（边）境的，处二年以上七年以下有期徒刑。本条规定包括罪状和法定刑两部分，其中罪状是以犯罪既遂为模式，关于犯罪构成特征的描述。根据本罪罪状的规定，组织他人偷越国（边）境犯罪的既遂并未要求成功偷越国（边）境，只要实施了组织他人偷越国（边）境的行为即成立犯罪的既遂。 组织他人偷越国（边）境罪系行为犯符合刑法设立该罪的目的。刑法设立该罪的目的为有效保护国边境管理秩序，而组织他人偷越国（边）境行为实施完毕即已造成对该秩序的破坏。且实践中，多数犯罪是在组织行为实施完毕出境检查之时被发现的，如果以偷越成功为既遂标准，将会导致大量的此类行为被认定为未遂，从而放纵犯罪，难以实现刑法打击此类犯罪保护相关法益的目的。

组织他人偷越国（边）境罪系过程行为犯符合宽严相济刑事政策的要求。过程行为犯犯罪既遂的成立不仅要求行为人实施特定的行为，且要求该行为实施完毕或达到一定程度。认定组织他人偷越国（边）境罪为过程行为犯既可以有效避免结果犯打击过“宽”的局面，又可以解决即成行为犯打击过“严”的问题，从而实现宽严有度、打击犯罪与保障人权的有机统一。

（二）犯罪既遂判断标准形式说与实质说的有机结合

关于犯罪既遂的判断标准，理论上有形式说与实质说之分。形式说认为，犯罪既遂是指行为已经完全齐备了某一分则条文规定的构成要件，犯罪未遂则是指行为还没有完全齐备某一分则条文规定的构成要件。形式说以刑法分则规定的犯罪构成系既遂模式为前提，是我国刑法理论界的通说。而实质说则认为对犯罪未遂与既遂的区分，归根到底是以行为对法益的侵害程度为标准。按照实质说的论断，凡行为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的法益侵害结果即为既遂。②

笔者认为，对犯罪既遂未遂的判断，既不能单纯依赖形式说，也不能单纯依赖实质说，而应将两者有机结合。单纯依赖形式说仅以刑法分则规定的犯罪构成要件为标准进行判断，容易导致对犯罪既遂的认定脱离实践，对犯罪打击过严或过宽；单纯依赖实质说仅以对法益的侵害程度为标准进行判断，容易导致既遂认定的恣意性和自由裁量权过大，有悖于罪刑法定的刑法原则。只有将形式说与实质说有机结合，才能够既避免认定结果的随意性，又避免认定结果的不切实际。

具体到组织他人偷越国（边）境罪，依照形式说的观点，只要组织他人偷越国（边）境的行为实施完毕即构成犯罪既遂。但如何认定组织行为实施完毕，又是仁者见仁，智者见智，缺乏合理统一的标准。依照实质说的观点，组织他人偷越国（边）境的犯罪行为只有达到破坏国（边）境正常管理秩序的程度才构成既遂。但如果脱离刑法分则关于该罪犯罪构成的规定，又将导致认定的恣意。只有将二者有机结合，才能实现对组织他人偷越国（边）境罪犯罪既遂准确合理的判断。即，既以形式说的组织行为实施完毕为标准，又以实质说所要求的法益侵害结果对组织行为是否实施完毕进行具体衡量。因为在刑法将某种犯罪规定为行为犯的情况下，刑法理论与司法实践可能难以归纳其侵害结果的内容，但这并不意味着刑法理论与司法实践可以丝毫不顾及行为对法益的侵害与威胁，而是必须通过实行行为的进程认识其对法益的侵害。③

三、“组织行为实施完毕”在司法实践中的认定

在司法实践中，对“组织行为实施完毕”的判断也存在分歧。有观点认为只要组织者实施了组织行为而被组织者接受了组织即实施完毕；有观点认为组织者利用虚假的资料获取签证后为实施完毕；也有观点认为组织者将偷渡人员集中起来开始偷渡才是组织行为实施完毕；还有观点认为被组织者通过轮船、飞机安检时为实施完毕。

笔者认为，对“组织行为实施完毕”的认定应区分偷渡的方式具体判断。伴随着经济的发展，对偷渡行为打击力度的加大，偷渡的方式也在不断发生变化。最初主要利用船只、集装箱或通过边境不设关卡处进行，其后又以在轮船上建暗舱、揭换海员证等方式进行，现在则主要是以骗取旅游签证、商务签证或伪造、变造的签证等方式进行。

（一）对于不使用证件而通过乘坐船只等方式偷渡的，应以偷渡人员在始发港集合准备出发作为组织行为实施完毕的标准。如果以组织者实施了组织行为且被组织者接受了偷渡安排作为判断既遂的标准，将会导致大量只是具有偷渡意向但准备工作尚未完成的组织行为被认定为既遂，扩大了刑法的打击面。而当偷渡人员在始发港集合等待出发时，从形式上看组织者的组织行为已经实施完毕，偷渡的准备工作已经完成，偷渡行为随时可能发生，从实质上看偷渡人员在目的地集合准备出发对国（边）境管理秩序造成的侵害是现实的紧迫的。

按照这一判断标准，背景案例中王某的行为宜认定为未遂。王某虽然实施了组织他人偷渡的行为，被组织者也接受了王某的组织前往目的港乘船，但因王某意志以外的原因，导致其在前往目的港的途中被抓获。其行为对国边境管理秩序的侵害并未达到现实紧迫的程度，仅对国边境管理秩序的侵害具有现实的危险性，因此王某的行为应认定为组织他人偷越国（边）境罪未遂。

（二）对于利用骗取或伪造、变造的签证出境的，应以通关接受检查时作为组织行为实施完毕的标准。有观点认为，对于以上述情形出境的，获得骗取、伪造、变造的签证时即构成既遂。但笔者认为，一方面以非法手段获取签证时对国（边）境管理秩序的破坏不具有紧迫性，只有当被组织者通关接受检查时，对法益的侵害才具有现实性和紧迫性；另一方面以非法取得签证作为判断既遂的标准，不利于鼓励那些非法获取签证后又不想组织他人偷越国（边）境的犯罪嫌疑人中止犯罪。而以通关接受检查作为犯罪既遂的标准，既达到了组织行为实施完毕对法益侵害程度的要求，又有利于犯罪分子悔过自新。如果组织者在通关出境前放弃组织行为的，组织者的行为宜认定为骗取出境证件罪（既遂）与组织他人偷越国（边）境罪（中止）的牵连犯，择一重罪处罚。