试论签订合同的风险防

一、合同风险

（一）合同风险

合同也称契约，是行为人之间为实现一定目的以语言或文字明确相互权力义务关系且自愿约定、共同遵守的协议。[1]其依法成立即具法律效力。

合同法上，广义的合同风险是指合同的签订及履行中引起的各种非正常的损失，包括可归责于合同一方或双方的事由所导致的损失及不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失；狭义的合同风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。[2]

（二）特征及种类

1.特征

A专业性：具备法律知识的人才能够分析和防范合同风险。

B分布广泛性：合同风险广泛存在经营、管理等领域。

C不可避免性：经营不同的企业展开经营活动，其合同关系产生不同的法律关系，法律风险难以避免。

D可控性：但合同风险大多是可预见的，只要通过加强企业内部的管理，足以实现有效的防范与控制。

2.种类

从合同风险产生的阶段不同，分为合同订立风险、合同效力风险和合同履行法律风险。[3]

从引发合同风险因素不同，分为外部环境合同风险和企业内部合同风险。

二、签订合同的风险因素

（一）准备阶段

前合同的法律行为实质是合同双方当事人所做的准备工作，如主体审查、谈判、要约等过程。前合同中责任与义务不是法律附随的，也非合同约定，合同法仅有对于缔约行为相应的保密义务和缔约过失责任等规定，无具体的条款来规范合同签订前双方权利义务[4]。

（二）合同签订阶段

1.缔约过失

A合同一方假借订立合同使另一方利益受损。

B一方隐瞒订立合同的重要内容或者提供虚假的情况使对方利益受损。

2.理解偏差[5]

除法律语言模糊性[6]造成合同订立过程中涉及到的法律原则和术语的理解偏差外，个人理解的差异也会衍生合同风险。如要约和承诺。

3.表见代理

表见代理是为促进交易，保护善意第三人，起源于德国民法的表见行为确认制度[7]。企业在生产经营过程中，代理行为越来越多，如果对授权委托行为管理混乱，极易产生表见代理引起的合同风险。

三、风险防范措施

（一）准备工作

1.资格审查

签订合同的双方应具有法律意义上的签约资格，否则无效。资格无效的表现有：合同双方无法人或者其他组织的资格证明、伪造《企业法人营业执照》等资格证明因未参加工商局年检被注销等。

故应先调查对方的主体资格及资信的情况。签订合同先核实其资格并要求其出示相关的法律文件。若对方是代理人应更加谨慎，不仅要先确认其是否有资格签订合同，还应核实其相关资格证明、审查授权范围，与委托人取得联系，确认合同内容是否属实。

2.履约能力审查

首先，对调查签订合同当事人的经济状况。其次，审查其在合同对应条款中的履约能力。

3.缔约形式

合同形式是为了反映合同双方确定、变更或终止相互权利义务关系的方式，是合同双方当事人意思表示的外在体现。原则上合同双方可根据自己的需要选择合同形式，但是口头形式发生纠纷不好取证，故企业应尽量使用书面合同。

4.诚实信用审查

签订合同的当事人或者代理人即便有签订合同的合法资格及履约能力，但没有诚实信用的准则，合同风险也会增高。签订合同的一方在签订合同前可向对方当事人所在地的工商部门调查其资信，以减少风险。

（二）缔约时对合同的审查

在审查合同的条款时，首先应注意有没有被设置陷阱。审查合同应对签约合同原始文件进行审查，查找是否存在错漏，看内容是否准确表达了双方的意思。必要时还应请法律专家严格把关。

其次，检查合同的条款是否完备，是否具备《合同法》要求的合同应该具备的基本要件及主要条款。

最后，审查合同的适用法律是否正确。主要看订立过程是否合理合法，是否与法律、法规或者国际惯例相违背，在法律、法规相关规定中合同是否有效。

四、创建风险防范体系

（一）管理对策

1.完善预防合同风险的管理制度

企业在合同管制制度的建设和改进中应当针对影响合同风险的因素结合企业自身的特点，找出适合自身的合同管理制度来实现有效防范合同风险，最终成为一个比较完备的制度体系。如合同的授权委托、谈判、履行等程序的规范，同时规范合同的审查、统计、管理等流程。

2.优化合同业务流程

合同的签订过程分为合同订立过程和合同的履行过程。优化合同业务流程主要是优化合同签订前的调查、分析、谈判及过程中的授权委托、合同审查及履行等方面。企业根据自身需要具体问题具体分析，创建适合其自身的完整、逻辑严密的合同业务流程以降低风险。

另对于合同纠纷处理这个环节的管理制度的建立也十分必要。

（二）法律对策

防范合同风险首先要掌握对合同的有关法律规定。准备阶段时应调查当事人的签订资格、履行能力等需要精通法律知识才能完成；在合同签订过程中，对合同签订是否适用法律、条款是否合法都需要法律支持，在合同履行阶段，产生纠纷也需要法律来解决。这些问题如若不精通法律，是很难解决的。所以，企业应找精通合同的相关法律法规或者聘用专业法律人士来参与合同的签订。

五、结语

合同是企业开展经营互动不可缺少的载体。合同风险有专业性、分布广泛性、不可避免性等特征。防范风险要通过合同签订的各个阶段管理规范来实现，同时企业也应提高风险意识，以科学的态度和方法开展管理活动，才能最大程度地降低风险，保证交易有序进行。