我国如何构建自诉担当制度

一、引言

“所谓自诉担当，是指被害人已经提出控诉，自诉程序已经启动，但被害人由于某种原因不能或不愿继续进行其诉讼行为，改由国家公诉机关替代被害人行使控诉职能的法律制度”①。这是一种国家对公民的救济和扶助制度，在公民个人不能继续进行自诉活动时，由代表国家的检察机关介入，对公民的自诉权的补救。国家设立自诉制度的初衷在于节约司法资源，提高诉讼效率，更体现出一种对公民个人自行处理权的尊重。但是公民个人的能力毕竟是有限的，完全由其进行诉讼不太现实，当公民在自诉活动中遇到困难，自诉难以继续时，就需要国家公权力的介入做出救济，帮助追究犯罪，维护公民合法利益。

虽然2012年刑事诉讼法修改中并没有对自诉担当做出任何回应，但是关于增设自诉担当制度的呼声仍然很高，本文即是在这种背景下对自诉担当制度进行的分析研究。本文仅仅是关于如何在我国构建自诉担当制度的探讨，即“如何做”的问题，而不涉及我国是否应建立该制度的问题。

二、域外经验

自诉担当制度是我国所没有的，构建一种自己本身没有的事物，就需要将眼光投向域外寻求借鉴。国际上关于自诉担当制度的适用，主要以德国和我国台湾地区为代表。由于我国内地并没有自诉担当的立法，实践中也没有先例，因此在我国构建该制度时，必须借鉴两者的经验。

在德国，奉行的是公诉为主、自诉为辅的做法，自诉案件被严格限制在八种轻罪以内：侵入家庭住宅、侮辱、轻微伤害他人身体、轻微恐吓、未经授权拆启密封的信件或文件、造成财产损失、侵犯专利和版权行为以及禁止不正当竞争法的犯罪②。自诉担当的原因法律也没有明确规定，实践中主要是法院认为案件涉及社会公共利益，应当由检察机关进行追诉，而将案件卷宗移交检察机关。而案件被检察机关担当之后，诉讼即改变为公诉的性质，自诉人就变为参与人，对案件不再具有决定权。在我国台湾地区，奉行的是公诉与自诉并行的做法，除法律有特别规定的以外，自诉案件的范围几乎没有任何限制。关于自诉担当的原因，刑事诉讼法作出了明确的规定，只有在法定原因出现时，检察机关才能介入行使追诉职能。并且即使在检察机关介入后，案件的性质仍然不变，仍旧是自诉的性质，检察官系以被害人之代理人身份出庭支持起诉，不具有国家公诉的性质③。

三、我国如何构建

在移植域外法律制度时，不仅要借鉴域外经验，更是要考察本国的国情，在构建中适时加以调整，以使该制度更符合本国，更好地发挥其功用。

在我国构建自诉担当制度，就必须考察我国的自诉制度。自诉案件包括：告诉才处理的犯罪；被害人有证据证明的轻微刑事案件；以及被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。我国构建自诉担当制度，应以这三类案件为基础，由此可以具体分析这三类案件下自诉担当中最具争议的两个问题：

（一）担当的原因

关于自诉担当的原因，国际上存在着以德国和我国台湾地区两种立法例，如上文所述，德国刑事诉讼法并不明确规定自诉担当的原因，而是由法院在审理自诉案件时认为案件涉及社会利益，将卷宗移交检察机关，只要检察官形成了“起诉符合公益”的看法，即可介入案件进行追诉④；我国台湾地区则是由刑事诉讼法明确规定了自诉担当的原因。探究其不同做法背后的缘由，对我国的构建具有影响性的作用。

首先，德国奉行的是公诉为主、自诉为辅的诉讼立法，大多数刑事案件都由公诉机关提起公诉，自诉案件严格控制在8种犯罪内。自诉案件类型和数量相对来说比较少，法院在审理中辨明案件是否设计社会公共利益比较容易。而台湾地区则奉行公诉与自诉并行的方式，出法律另有特别规定外，自诉案件的范围几乎没有任何限制。因此自诉案件类型复杂、数量繁多，如果要求法院在审理时辨明是否涉及社会利益，便不仅会大量增加法院的负担，也可能会造成法院错误认定，因而，立法明确规定自诉担当的原因，使自诉担当的适用显得更加有序，不致在适用中出现“扯皮”等现象。

另外，德国属于典型的大陆法系国家，职权主义色彩浓厚，在自诉担当的使用中，当然要由代表国家的司法机关来认定。台湾地区虽然也是大陆法系，但其对英美法系的借鉴融合更多，从自诉案件的范围不受限制的情况就可以看出，台湾民众对政府的高度警惕以及极度不信任，在刑事诉讼中适用自诉担当对其自身权益影响极大，因此不能由法院决定，而必须由民意机关事先制定的法律加以规定。

回归到我国大陆地区，我们在增设自诉担当制度时，对其原因应如何规定呢？我国的自诉案件有三大类，并且都是较轻的罪行，在对这些案件进行担当时，主要应该考虑的是自诉人方面的问题，即自诉人由于某些客观的原因导致不能或不敢继续诉讼，如受胁迫、恐吓、威胁等。而对于自诉人不愿进行诉讼的情形，作者认为此时应尊重自诉人的处分权，由法院作终结案件处理，而不应进行担当。

另外，作者认为，案件涉及社会公共利益也应该成为自诉担当的原因之一，但是由于“涉及社会公共利益”是一个非常模糊的概念，主观性极强，缺乏可操作性。像这种模糊的概念在我国法律规定中比比皆是，而文本法律反映在实践中效果不佳、理论效果与实践不符等现象的发生也与之不无关系。因此，在刑事诉讼中增设自诉担当制度时要尽量避免此类字眼，我们可以尽可能地详细规定涉及公共利益的情况。另外，考虑到社会中事物形态的千变万化，要在法律中详尽每一种原因是不可能的，因此，可以在规定各种常见的原因后写入一条所谓的兜底条款，即“其他涉及社会公共利益的”。 （二）担当后的性质

如上文所述，关于检察机关介入自诉案件进行担当后程序的性质问题，目前世界上也有两种做法，一是案件转为公诉性质，以德国为代表；一是案件仍保持自诉性质，以我国台湾地区为代表。这里，我们可以对这两种不同做法分别作出分析：

首先，转为公诉性质的做法。正如前面所说，德国是一个职权主义色彩浓厚的典型大陆法系国家，强调国家对社会秩序的控制，国家有义务维护社会公共利益，代表国家行使追诉职能的公诉机关以维护社会公共利益为名介入案件后，案件即不再是个人的事，而必须转为整个国家的事。

第二，仍保持自诉性质的做法。台湾地区由于民众对政府行使权力的高度警惕，不敢轻易相信政府，当然对代表国家的公诉机关的行为也是有所保留的。即使在公诉机关介入担当其自诉案件时，也只是把它当作是自己的代理人。

再将目光转向我国大陆地区，作者认为，我们构建自诉担当制度的一个最重要的原因就是加强国家对个人权利的救济与扶助，检察机关介入自诉案件仅仅是帮助自诉人顺利完成诉讼，就不应该剥夺其自诉人的地位，因而，在自诉担当后，案件仍应保持自诉性质。

（三）具体操作

在完成了自诉担当中最具争议的两个方面的探讨，便可以就具体操作问题进行设想了。在构建自诉担当制度时，可以遵循以下做法：

首先，关于立法例，作者认为，可以采与我国台湾地区类似的做法，即在法律中明确规定进行自诉担当的情形。

第二，案件必须是在自诉人已经提起自诉，程序已经启动的前提下才能进行担当。若自诉程序未启动，就不存在自诉担当的问题。

第三，自诉程序启动后，法院在审理案件过程中，发现案件符合自诉担当条件的，应通知人民检察院并将卷宗移交检察院。检察院在审查案件材料后，认为证据充分的应即继续诉讼，认为证据不充分还需继续取证的，应申请法庭延期审理，交由公安机关调查取证。

第四，检察院在诉讼中应以自诉人代理人的身份出庭，不得将其作为公诉案件处理，自诉人对结果不服的，有独立的上诉权，而不是作为受害人请求检察院抗诉。