论民事调解原则_民法论文(1)

内容提要：调解原则是我国民事审判工作中一个被广泛适用的准则,调解原则以其灵活、便捷、高效以及良好的社会效果在审判实践中散发着独有的魅力，在当今大力提倡构建和谐社会的主旋律中，调解原则更是被充分使用和高度重视。本文仅仅就民事诉讼中的调解原则进行分析讨论。

提出了民事调解中应遵守的正义、自愿和合法性、“以事实为根据，以法律为准绳”等几项原则，指出了在民事调解工作中的几项措施，重点对当前我国现行民事调解制度中存在的如：调解“三原则”的确立与合意解决争议的机制不相符、诉讼调解无审级限制、反悔权的不适、恶意调解缺乏制约机制等问题进行了深入分析，得出了应对民事诉讼的调解制度改进和完善的结论，并提出了完善和解决民事诉讼调解制度时，查明事实分清是非不适宜调解原则、缩小诉讼调解的适用范围、、取消反悔权、调解协议无效的认定、诉讼调解适用案件的范围等问题的解决办法。得出了调解原则作为我国民事诉讼法的基本原则，在当前大力提倡和谐理念的新形势下，有利于最大限度地节约司法资源，为社会消除不安定隐患，保障和促进市场经济健康有序发展，更应该广泛使用的结论。

论文关键词：民事诉讼 调解原则 调解原则是我国民事审判工作中一个被广泛适用的准则，具有优良的司法传统，国内素有“优良传统”的美誉，国外则被誉为“东方经验”。调解原则是调解人采用依法充分说理、耐心疏导、消除隔阂，帮助纠纷当事人达成协议，解决公民、法人和其他组织之间发生的涉及相关权益等纠纷的原则。

根据现行法律规定，主要由法院调解、行政调解和人民调解构成一个完整的调解体系。调解原则以其灵活、便捷、高效以及良好的社会效果在审判实践中散发着独有的魅力，在当今大力提倡构建和谐社会的主旋律中，调解原则更是被充分使用和高度重视。

因此，如何依法适用调解原则，加大调解原则的适用力度，达到定纷止争、息诉平访的社会效果，是司法领域的一个主流问题。本文仅仅就民事诉讼中的调解原则进行分析讨论。

一、调解中应该坚持的准则在当今崇尚和谐理念的社会背景下，司法实践中理所应当广泛运用节省诉讼成本、平息矛盾、化解纠纷的调解原则。那么，如何正确适用调解原则，真正践行“司法为民”宗旨，让人民群众深刻体会到法律设置调解原则所带来的积极效果和良好影响哪？笔者认为应该遵循以下准则：

（一）坚持正义原则。正义原则要求法官充分尊重当事人的意志和处分权，站在中立的位置居中调解。

掌握正义原则对法院调解有诸多方面的要求，笔者认为其中最关键的是以下三项：首先，法官要保持中立。法理中的“自然正义”法则的一项基本要求是任何人都不得做自己案件的法官。

调解法官不得与案件有着任何形式的偏私，而应在当事人双方之间保持不偏不倚。如果法官不中立，则必定会引起当事人的猜疑和不服。

尤其是要杜绝隐瞒事实真相，用哄骗方法达到调解目的的做法，要向当事人讲明我国现有的有关法律和政策及处理案件的主要法律依据，要全面公正地划分当事人在纠纷中应负的责任，不允许回避矛盾，用“判”或“压”的手段和稀泥。其次，要使调解过程透明化。

调解的结果建立在双方当事人的合意之上，如果双方当事人不能共同参与调解的全过程，就很难表明调解是双方当事人合意的结果。实践中调解法官大多单方面与当事人接触，以此最终促成调解，当事人没有能够参与调解的全过程，正义就有可能无法以看得见的方式实现。

再次，要掌握及时调解原则。尊重当事人自由意志的表现之一就是在双方无法达成合意时，法官要及时判决。

而实践中，由于调解法官就是审判法官，个别法官调解不成久拖不决，致使当事人精疲力尽，最后不得不勉强接受调解的现象。因此，把正义原则作为法院调解的基石，明确法院调解正义的标准，以此为界，重新设计和勾勒我国的法院调解制度，定能让这一“东方经验”重放光彩！

（二）坚持自愿和合法性原则。调解制度是建立在诉讼当事人自主行使处分权的基础上，以及在法官的正义主持下，双方诉讼当事人用平等协商的办法，解决民事争议的诉讼方式，是当事人行使处分权与人民法院行使审判权的有机结合。

作为一种法定的审判方式，《民事诉讼法》第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”第八十八条规定：“调解达成的协议，必须双方自愿，不得强迫。

调解协议的内容不得违反法律的规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第92条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解，当事人一方或双方不愿调解的，应当及时判决。

”这些都是对法院调解要遵循当事人自愿和合法性原则的具体规定。法院调解中，合法性原则与自愿原则相辅相成、密不可分，自愿是前提，合法是保证。

合法性原则要求调解活动既要符合实体法的规定，又要符合程序法的规定，调解协议的内容不能违反法律规定，不得损害国家、社会公共利益和他人合法权益及社会公序良俗。自愿原则本质上要求以合意为核心解决纠纷，其最大特点是意思自治原则在纠纷解决领域的延伸，而不是法官的强迫。

法官必须居中调解，不能偏袒任何一方，始终体现“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念。也许有的观点会说：调解是在牺牲一方当事人利益和权利的基础上达成的。

其实不然，法无禁止即权利，牺牲一部分的合法权利以换取更多的利益完全是当事人权衡后的选择，“没有哪个人会为了找回一块银子而付出一块金子的代价”。因此，如果当事人在法院调解中因某些让步所达成的调解协议有违法调解之嫌，则不符合调解合法性的原则。

从形式上看，一方当事人的让步的确牺牲了其部分合法权利，但实质上诉讼主体充分自由地行使自己的处分权，同样是一种当事人各得其所的利益分配方式，体现了个体以牺牲较小利益而谋求更大价值的社会公正。这种自愿达成的调解协议，使当事人在平衡实体利益与程序利益的基础上实现自身效益最大化，其合法权益也得到了最大范围保护，是实现社会价值和个体价值在法院审判工作中的体现。

因此，只要法院在调解中是按照民事诉讼法规定的原则、制度和程序进行，当事人在调解中是自愿的，则当事人在其处分权覆盖范围内，无论其让步幅度有多大，无论调解协议的内容偏离“判决”的结果有多远，都不会与“合法性”相冲突，这也与用宽容主义原则来评断行为合法性的原则相一致。

（三）坚持“以事实为根据，以法律为准绳”原则。这个原则是人民法院对民事案件进行调解必须遵循的准则。

在调解中允许当事人双方互谅互让，对自己的民事权利作出处分，但当事人的处分不得违背政策、法律的规定，或损害国家、集体和其他公民的利益，这是合法性的基本要求。如何评断行为的合法性，一般来说，应遵循两个原则，即法定主义原则和宽容主义原则。

法定主义原则要求行为符合具体明确的法律规范所规定的条件，这也就是形式上的合法行为，即符合法律事先规定的行为。宽容主义是指对那些具体法律规范没有明确规定，但又符合法律原则的要求，不违背社会公共利益，是社会必要的希望的或者许可的行为，根据法律的原则认定为合法行为。

这种以宽容主义原则来评断的合法行为可以说是实质上的合法行为，即虽无法律的具体形式上的规定，却对社会没有实际危害的行为。我国现阶段，社会主义法治原则决定了评断合法行为既要遵循法定主义原则，又要遵循宽容主义原则。

它们是社会主义法治原则的两个不同的侧面，都是以法治原则为前提来评断人们行为的合法性，同时也是确立并稳定社会主义法律秩序的需要。

二、民事调解工作的几项措施随着我国经济的迅猛发展，社会多元主体之间的交往频繁，各种利益冲突和社会纠纷呈现出它的多样性和复杂性，如何更好地发挥司法调解在解决纠纷方面高效、便捷、低成本的优势，如何实现司法效益最大化，使审判的法律效果与政治、经济和社会效果达到有机统一，是人民法院工作的重中之重。司法实践中调解要把握以下措施：

（一）调解要注重把握最佳时机目前，调解原则虽然在审判实践中被广泛运用，但是，调解制度的规定尚不完善，相关司法解释还不完备，没有清晰明确的程序可遵循，因此，审判实践中提炼出的调解经验尤其宝贵，在审判实践中，应该注重诉讼调解工作的最佳“时机”。所谓：时不待我，一旦错过调解的良机，调解就成了一纸空话。

一是把握诉状副本送达时机。由于最初应诉时候，被告没有思想准备，其对相关事实的陈述往往是真实、可靠的，此时如双方当事人同意调解，比较容易成功。

二是把握案件开庭前时机。此时当事人经过起诉、答辩、咨询，甚至庭前证据交换，各方当事人对双方的观点及分歧有了基本的认识，已能够比较理智、客观地对待纠纷，从而增加了审前调解的可能性。

三是把握庭审进行中的时机。当事人庭审开始后，案件的部分事实，特别是一些关键事实逐步开始显露出来，这些事实便成为调解的有利基础。

四是把握休庭期间的时机。休庭期间当事人大多会就开庭情况找有关的人员帮助分析案情，推测案件可能出现的结果，此时不失时机地进行调解，成功率往往较高。

五是把握辩论结束的时机。此时案情已明朗化，使当事人尤其是被告人看清自己的诉讼境地，比较容易接受调解。

六是把握案件宣判前的时机。此时当事人的心理压力较大，特别是案件事实和证据对其不利的一方当事人，其通过调解减少损失的愿望比较强烈，抓住这一时机进行调解比较有效。

（二）引导、激励当事人以促成调解。调解工作是使当事人接受调解法官观点，改变其错误观点的工作，接受的过程就是一个潜移默化、逐渐渗透的过程。

首先要求加强法官素质培养，使作为调解主持者的法官必须要有全面的综合素质，在调解过程中能够积极、主动、灵活地采取不同的调解方式主持调解。涉及婚姻家庭等民事案件利用当事人之间的亲情去做调解工作，这类案件当事人大多数开始对立情绪强烈，逐步出现弱化，因此对这类案件，在调解时间上宜缓不宜快，在方式上，宜采用巡回办案、争求双方家人意见的方式，以情动人，妥善解决纷争；相邻关系纠纷案件一般双方当事人之间矛盾深、对立情绪大，不及时处理容易诱发刑事案件，因此，在处理时宜快不宜慢，应到案发地公开开庭，慎重调解。

而有些民事案件则以证据事实为依据做调解工作。由于客观上证据事实与案件客观真实之间存在着差异，当事人在最初接受调解时往往心理不平衡，特别是受到损害一方，心理更不平衡。

因此，审判人员在做调解工作时首先要对当事人的冤诉耐心倾听，让其将不满情绪彻底宣泄，再给予充分理解，使其在心理上得到安慰和解脱。然后引导其自我反省、换位思考，向其介绍相关法律、法规和政策精神等，帮助当事人纠正错误理解，澄清模糊认识，引导当事人站在法律的角度去认识问题，并形成对案件客观合法的处理意见。

最后要激励当事人勇于承认过错，承担责任，对已失去的利益或未能获得的利益泰然处之，这样才会使双方冰释纠纷，最终促成调解。总之，调解成功与否关键还要讲求、创新调解艺术，应根据纠纷的情况和不同的当事人，采取有针对性的、切实可行和灵活多样的做法，只有这样才能提高调解率，增强审判效果。

（三）防止“恶意调解”现象出现。近年来，由于受利益驱动和社会不良风气等因素的影响，诉讼调解中债务人“恶意调解”的现象逐渐增多，这不仅挫伤了当事人接受调解的积极性，同时，也使案件的审判效果受到很大影响，因此，要适当采取防范措施，可以运用附条件协议，即根据当事人的意见或自行掌握的情况，建议在一方当事人作出实体让步的协议中，将全面履行协议作为让步部分内容生效的条件，予以载明，以保证义务方当事人不履行协议时，享有权利的一方当事人仍有向法院申请强制义务人履行全部义务的权利。

这样不仅可防止“恶意调解”给权利人带来的诉讼风险，避免诚信危机现象给社会造成的负面影响，同时，也会增强当事人接受调解的积极性，提高调解协议的履行率，最大限度地避免“恶意调解”现象出现。

（四）要创立规则，全面规范调解过程。应该在依照法律规定并结合审判实际的基础上，一是制定民事调解操作规程。

从调解案件的标准、调解笔录的要点、调解文书的制作等方面逐个予以规范。同时，为有效避免法官逢案必调，或一些当事人利用司法调解的合法形式掩盖一方或多方的非法目的，也可从案件性质、标的、适用程序阶段等方面对调解案件的范围加以限制；二是建立当事人确认制度。

规定以调解结案的民事案件中，必须有当事人亲笔注明的确认书，证明该调解确系当事人自愿而为，否则不得报结；三是建立调解卷宗评查制度。规定调解案卷报结前，必须要由专门评卷小组进行评查，一经发现存在盲目违法或非自愿调解的情形，即予退卷，并由案件承办人员作出说明及处理方案。

（五）提高法官的综合素质。司法是一种解释法律和适用法律的专门活动，而这种活动主要是由法官来独立完成的，这就要求法官不仅要具备丰富的专业知识，熟悉法律原则、法律条文和立法精神，同时还要具备较强的逻辑思维能力、快速的反应处置能力等。

随着社会进步、科学的快速发展，案件类型特别是民商事纠纷案件千差万别、错综复杂，法官要使最终解决的利益冲突关系得以理顺，并使之合法调解，化解纷争，法官在具有较强的专业知识同时，还需要有多种学科知识和社会生活经验。因为，诉讼调解毕竟不同于一般的民间调解，如不能做到精通法律，具有广博的知识面，丰富的社会和生活经验，较强的社会洞察力，面对形形色色的案件就不知如何下手。

因此，推进法官职业化建设，提高案件的合法调解率，在选人、用人上是关键之举。对现任法官进行在职培训教育，加强法官的理论研讨，使其将法学理论与审判实践相结合，提高业务素质是有效举措。

同时，对法官要求有较高的思想道德目标，牢固树立司法为民宗旨意识，养成实事求是、认真负责、任劳任怨的工作作风，增强廉洁、公正和效率意识，要秉公办案，刚直不阿，不为金钱利益所诱惑，做到一身正气，清廉如水，这是赢得当事人信任和尊重，做好调解工作的保障，也是使诉讼调解合法适用的保障。

三、调解原则在民事审判适用中存在的几个问题及其解决办法随着社会经济的飞速发展，种类繁多、形态各异的民事纠纷案件快速上升。在现有的司法资源条件下，如何增强诉讼中解决纠纷的机能，如何将有限的审判资源在各类纠纷中合理配置，减少诉讼之累，以达到纠纷解决效果的最优化，使办案的法律效果与社会效果达到统一，是目前审判工作中着重考虑的问题之一。

因此，加大采用高效便捷的调解制度，已经被纳入审判工作的指导思想。但是，审判方式改革以后，由于调解制度本身的历史局限性和其在实践中的随意性，一定程度上影响了调解优势的充分发挥，需要在今后的审判改革中加以完善和解决。

（一）存在的问题

1、调解“三原则”的确立与合意解决争议的机制不相符。根据我国《民事诉讼法》第八十五条的规定，人民法院在审理民事案件时，应根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。

它确立了调解民事案件的三项原则，即自愿原则、合法原则和查明实事、分清是非原则。原则本应反映适用对象的客观需求及规律，否则难以发挥其指挥作用。

而在上述三项原则中，查明实事、分清是非原则显然与合意解决争议的诉讼机制不符。查明实事、分清是非是法院判决的前提，而不应是调解的前提，因为调解的本质特征表现为双方当事人的合意。

2、诉讼调解无审级限制。根据我国《民事诉讼法》的规定，诉讼调解贯穿整个诉讼过程， 只要当事人自愿，无论是在一审、二审还是再审程序中，都可以依法进行调解。

这进一步促进了司法过程终局性的缺乏，因为他又给了当事人一个重新协商那些没有澄清事实和适用法律的一审法院判决的机会，实质上损害了法律的权威。同时，由于诉讼调解无审级限制，也使当事人得以只视之为一种诉讼程序，促使弱势一方在一审中坚持判决而抵制调解，希望在一审中能胜诉，如果败诉，他们可以上诉并指望调解能给他们优于一审判决的结果，从而在一定程度上存在着轻视一审判决的情况。

法律设置二审和再审程序，主要目的是纠正一审或者已生效裁判的错误。从审级分工职能要求而言，只要一审或者生效裁判程序合法，实体正确，就应当驳回上诉，维持生效的判决，否则就应当进行改判或者发回重审，这是严肃执法和维护法制统一的必然要求。

此外，由于规定了在任何诉讼阶段都可以进行调解，导致了在二审或者再审阶段，一些二审法院或者再审法院为了维护作出错误裁判的一审法院或者生效裁判法院的形象而强制或者变相强制调解。

3、反悔权的不适。根据我国《民事诉讼法》第九十一条规定，当事人在调解书送达之前有权反悔。

这是对当事人处分权的放纵，它违背了诉讼效益原则，不利于诉讼效率的提高和维护法律的权威，也使那些恶意拖延诉讼的当事人有机可乘。我国《合同法》规定当事人采用书面形式订立的协议，自当事人签字或者盖章时合同成立，依法成立的合同即具有法律效力，合同各方当事人应当遵照履行。

为何在法院主持下当事人达成的调解协议，当事人却可以不附任何理由就予以反悔？

4、恶意调解缺乏制约机制。根据《民事诉讼法》的规定，法院应当对当事人达成的调解协议是否合法进行审查，但很多情况下当事人恶意串通，为逃避债务或者达到其他非法目的而以诉讼调解的方式转移财产、规避法律责任，对这种情况，法院难以审查，我国法律也缺乏相应的预防和补救措施。

（二）解决的办法

1、查明事实，分清是非不适宜调解原则。根据处分原则，在诉讼中双方有权处分自己的民事权利和诉讼权利，在这个基础上双方通过协商、对话，就实体权利义务关系达成协议，即可解决争议。

对于合意，查明实事、分清是非并非那么重要，即使案件事实没有查清，只要双方当事人在处分原则基础上能够达成协议，就应当成立，这一点与判决不同，判决是强制性的，它不取决于双方当事人是否愿意，而是取决于事实和证据。因此，法院在作出裁判前，必须查明事实、分清是非，否则就不可能正确适用法律，作出裁判。

如果把查明实事、分清是非作为诉讼调解的基本原则，必然限制诉讼调解功能的发挥，客观上也可能拖延调解的时间。由此可见，将查明实事、分清是非作为诉讼调解的原则是不恰当的。

2、缩小诉讼调解的适用范围。诉讼调解适用于一审、二审和再审阶段带来了不少的弊端，因此，笔者认为，调解应只适用于一审程序，二审和再审程序不应再适用调解，这样有利于充分发挥二审和再审程序的纠错功能，维护法律的权威，使当事人认真对待和重视一审程序，发挥一审法院查明事实、分清是非的应有作用，提高审判效率。

同时也有利于防止二审或者再审法院的法官不适当行使职权，为维护一审或者已生效的错误判决而强制或者变相强制调解。当事人合意推翻一审或者已生效的裁判，这极大地损害了法院判决的权威性。

至于当事人在二审或者再审阶段自愿就债权债务数额的多少进行调整，可通过完善和解制度进行解决。

3、诉讼调解适用案件的范围。我国《民事诉讼法》这方面没作明确的规定。

笔者认为，将所有民事诉讼案件都纳入调解的范围显然不当，应适当限制当事人行使调解权的案件范围。诉讼调解应排除以下几类案件：

（1）适用特别程序、督促程序、公示催告程序和破产还债程序的案件。

（2）因违法或者犯罪行为导致需要给予民事制裁的案件。

（3）损害国家、集体和第三人合法利益，受害人未参与诉讼的案件。

（4）性质上不宜适用调解的案件，如以当事人无处分权为标的的案件。

4、取消反悔权，明确调解协议无效的认定标准。 诉讼中调解是一项严肃的司法活动，达成调解协议是当事人对自己权利的处分，双方一经签名或者盖章就应视为成立，送达仅是程序上的需要，不应作为实体处分生效的必备条件。

因此，笔者认为，法律应当明确规定，在法院主持下当事人达成的调解协议，一经当事人签名或者盖章即应视为调解成立，任何一方当事人不得随意反悔，法院制作的调解书一经送达，调解协议即发生法律效力。

5、调解协议无效的认定。这一点我国《民事诉讼法》未作具体规定。

为防止可能发生的错误调解造成不公正的后果，法律应明确规定调解协议无效的认定标准，以增强法院判断标准的客观性，避免主观臆断，侵犯当事人的处分权。笔者认为，调解协议无效的认定标准，应包括以下几个方面：

（1）一方当事人有欺诈或者胁迫行为，并直接影响对方当事人真实意思的表示，调解协议的履行对被欺诈、协迫方明显不公的。

（2）当事人恶意串通，损害第三方合法权益的。

（3）调解程序违法或者法官违反审判纪律直接影响调解内容实体不公的。

（4）调解协议违反法律禁止性规定的。调解原则作为我国民事诉讼法的基本原则，其立法宗旨就是要为人民服务，对人民负责，便利当事人进行诉讼的本质特征，在当前大力提倡和谐理念的新形势下，更应该广泛使用。

同时，多年来的审判实践可以证明，调解原则的积极适用是实现司法效益最大化的最佳方式，降低了当事人的诉讼成本，使纠纷得以圆满解决，向社会传达了法院公正、便捷、高效处理案件的正确信息，扩大了诉讼调解在人民群众中的影响，达到了“调解一案，教育一片”的最佳社会效果，提高了法院的社会地位，树立了法官的良好形象，同时，调解省略了一审、二审、再审和执行等程序，减少无理缠诉、来信上访等事件的发生，避免“判决过多、过滥”给社会带来的不安定因素以及“一场官司十年仇”的负面效应，有利于最大限度地节约司法资源，为社会消除不安定隐患，保障和促进市场经济健康有序发展，真正践行司法为民的宗旨，促进和谐社会的健康发展。【参考文献资料】

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2、《我国诉讼调解制度的改革》 作者 章武生 张其山 《民事诉讼机制 的改革》一书，作者，载姜伟 杨荣新 人民法院出版社 1998年版

3、《民事诉讼原理》作者杨荣馨 第518页 法律出版社 2009年4月出版

4、《民事诉讼法新论》作者章武生 第226页 法律出版社 2009年1月出版

5、《市民社会与民法》作者 徐国栋 《法学研究》1994年第4期

6、《新民事诉讼法讲义》作者 陈刚 第247期 法律出版社 2001年4月版