我国建立著作权默示许可的正当性及建议

一、著作权默示许可的内涵

对于著作权默示许可的基本含义，学界并没有形成一个统一的论述，往往是通过与独占性许可的成立要件的对比进行描述，其重点主要体现在对著作权默示许可的成立及生效的法律要件进行阐述，我国学界虽然对著作权默示许可的含义也没有形成统一、明确的认识，但形成了两种观点：一种观点认为，著作权默示许可主要存在于网络环境下，该观点采用应然性分析，将论述的范围与情形限定在网络环境之中。另一种认为，著作权默示许可的适用范围主要集中于传统著作权环境中。采取的是一种实然性分析方式，主要立足于我国著作权法上具体条文中的特殊规定进行讨论。综合现有理论研究的各种观点，总结出著作权默示许可的基本含义：在特定的情形下，著作权人虽然未明示许可他人适用其作品，但是可以从著作权人的行为或者其他方式可以推定著作权人许可他人对该作品的使用，这种许可就是著作权默示许可。

二、著作权默示许可制度的正当性分析

（一）减少交易成本，促进作品传播和广泛共享

如今的信息资讯分享不同于以往，随着科学技术的发展，计算机以及互联网的出现创造了一个极具虚拟的网络世界，在这个世界里，使用者的自由度也大大增加。然而，互联网中的资讯的分享授权并没有一个随着科技而产生的制度，传统的授权模式是在著作权人与使用人之间一对一完成的，若是没有经过授权而使用作品，显然是对著作权人的侵权，但是采取这种逐一授权不仅会导致信息资讯传播的速度降低，而且会提高交易成本，减少著作权人的创作热情，这是不符合著作权法的立法宗旨的，网络环境以一种崭新的姿态进入人们的生活并且得到社会公众的接受，这也进一步加剧了著作权法与数字网络发展之间的冲突，传统的著作权法的逐一授权许可模式已经无法满足当前社会公众对网络信息资讯以及快速共享的需求，所以在著作权法的制约下，互联网的特点“知识无限共享，信息没有边界”始终无法实现。

（二）形成激励机制、实现作品价值最大化

在《著作权法》制定最初的本意就是通过赋予著作权人一定的垄断的权利，从而形成一种激励机制，鼓励著作权人进行创作，就可以促进社会文化成果的产生，达到使整个社会文化能够蓬勃发展。所以如果著作权法一旦限制了作品的生产和发展，这等于限制了整个社会公众的文化传播，那实在是著作权法存在的悲哀。文学创作并不是凭空传做的，需要站在前人的智慧上，站在巨人的肩膀上，若信息咨询不能分享，不仅不能对作者形成有效的激励，也不能对著作权人提供创作的有利环境。虽然在网络时代背景下，信息资讯的传播的速度得到了显著的提升，享受着数字网络时代带来的便利，但是著作权人对其作品的控制度减弱，著作权同时容易受到侵害。一方面，随着数字网络的发展，著作权人的可期待利益和实际利益不断增加，著作权人的收益会增倍；另一方面，对于著作权人的分享来说，本身也可以迅速获得互联网上其他资讯，为自己提供创作灵感。

（三）扩张权利范围，赋予著作权法边界灵活性

著作权的边界自《著作权法》颁布以来，不管是法定许可还是合理使用，关于著作权人权利范围的这一部分都是确定的，是由立法所定，边界设计都是刚性化的，并没有多少可以给社会公众使用的弹性空间。随着科学技术的发展，著作权人的权利范围不断扩大，相比较作品的使用者而言，从某种程度上已经变成双方关系中强势的那一方，越来越多的著作权人利用其地位和技术的优势，不断扩大著作权的范围，而又由于著作权越来越物权化，任何对作品的非许可使用都可能导致成为侵权行为。在科技迅速发展的今天，我们需要的不是僵化的范围，不是划分边界之后有墨守成规，而是应该将整个社会的信息咨询都调动起来因此我们需要一个更灵活的边界范围，使得著作权人和使用人之间能够有一个灵活的互动机制，从而使得作品能够更快速、更广泛地传播，从而实现价值。

（四）平衡各方利益，实现著作权法本质价值

权利作为法律主体获得利益的手段，其行使在受到法律规范保护的同时也必然受到法律规范的限制。基于上文第二点通过形成激励机制，实现作品价值的最大化来保护著作权人的经济权利，我们是不是应该平衡著作权人与使用人之间的利益呢？若是不考虑使用人的利益，那实在是对使用人不公平，这个制度显然也不合理的。在此情形下，构建著作权默示许可制度，不仅保护了著作权人经历利益也兼顾了使用人获得使用更丰富的作品的权利。因此，默示许可制度通过自己利益平衡的方式在最小限度限制著作权人权利范围的同时又极大地满足社会众对于网络大量信息和快速广泛传播的需求。

三、我国著作权默示许可制度的构建

（一）在网络环境下可引入默示许可

不同于传统领域，在网络环境下更容易出现大量授权以及由于技术的更新换代而出现的不可预见的新兴使用方式，而解决这些问题最有效率的方式就是在著作权法内引入默示许可，事实上，在搜索引擎、网络共享空间等领域已经出现了成熟的自发的类似默示许可的许可模式，著作权法对这些现象应予以肯定。

1.搜索引擎领域的默示许可

就国内各种搜索引擎的运作情况来看，行业内部已经默认将选择―退出机制作为国际互联网界同行的道德规范，这个规则的建立基于以下两个原则：一是搜索技术应当服务于人类，并尊重信息提供者的意愿同时维护提供者的隐私权；二是网站有义务保护使用者的个人信息和个人隐私不被侵犯。我国最大的搜索引擎网站对于禁止搜索引擎搜索收录的方法有详细的介绍①，以便于网站作者对搜索引擎是否能够使用自己的作品做出选择。法律可以认定这种已经成为默认行业准则的规则是合法的，以免搜索引擎在提供服务时陷入侵权风险。而对于网页快照这种更加敏感的行为，由于其性质是向公众提供作品的复制件，②在缺乏法律规定的情况下，这种推定社会公知的习惯暂时很难作为认定“默示许可”的基础。但本文认为，当技术发展到一定程度，在搜索引擎的使用方式得到大多数人认可的时候，可以认为权利人应当知晓这项技术会在缺乏禁止使用声明的时候使用自己的作品。 2.网络空间内容的默示许可

对如网络社交空间、微博等网络共享空间中用户发布并开放给社会公众访问的内容，若空间服务提供商提供了便捷的转载按钮以及禁止转载的选项，他人使用空间服务提供商默认的转载等传播方式对作品进行传播的行为，著作权法应予以肯定在这种行为中默示许可规则的适用。针对这种在这些以传播为主要目的的社交网络空间中发布的作品，只要作者在发布时没有做出禁止他人使用的声明，应该可以认为作者接受在社交网络空间中的规则，也就是允许他人通过转载等空间服务上提供的默认功能进行使用。禁止他人使用的声明被认为是作者选择退出的一种方式，其目的是限制他人使用其作品。③

3.数字图书馆的默示许可

科学技术的发展推动着这个信息传播方式的改变，一部分社会公众根据个人喜欢已经改变了个人的阅读习惯，很多人并不是埋头于图书馆，捧着厚厚的纸质书籍，而采取电子设备进行阅读，例如前段时间刚引入的kindle。数字图书馆正是根据这一需求应运而生的。数字图书馆开发信息采用“以一次信息资源为基础，将其条理化、有序化、规范化、标准化、精简化，通过信息的有效组织和管理，减轻信息爆炸带来的信息过量和空间占用，以及从原始信息中提炼更有价值的规律信息等”，④这样做不但使读者能够更加方便的阅读到所需要的内容，而且也大大减少了读者用来查找文献的成本。

（二）以利益平衡原则为基础保护著作权人的经济利益

1.著作权人解除使用的权利

著作权人在作出默示许可时常常对合同的内容不了解，对自己作品的价值也不能预估等等，但是如果一旦合同成立，合同的内容就对著作权人产生约束，这样很有可能损害著作权人的利益。笔者认为，既然在制订合同时或者默示许可时，著作权人在自由度上已经作了一定的让步，那么基于著作权法的价值目标，基于利益平衡的角度，著作权人也可以随时提出解除默示许可使用，即使在著作权默示许可已经成立的情况下，著作权人也可以随时提出解除使用，这样一来，虽然著作权人在订立合同并没有处于主动地位，不过在作品的使用过程中，如果著作权人对使用人的使用方式有异议，还是可以通过解除默示许可的方式来重新掌握对作品的控制权。

2.赋予权利人获得报酬权

在作品没有进入市场之前，著作权人根本无法预测自己的作品在将来会有什么价值，作品的价值的实现是在传播过程中完成的。假如作品在进入市场之后获得巨大的利益，而著作权人却不能获取任何经济上的利益，这样对著作权人来说显然是不公平的。在建立著作权默示许可的制度的同时，我们也要对著作权人的经济利益进行特别的保护，其中最有效的一点就是赋予作者的获得报酬的权利。为了充分保障作者的经济利益，我国著作权法在引入默示许可规则的同时，必须同时对作者的获得报酬权作出规定。但是通过著作权人个人的力量是无法实现自己的经济利益，所以笔者认为可以建立一个完整的作品信息登记系统和公告系统，可以通过公告来表达著作权人对报酬索取的意愿。

构建著作权默示许可这样一个制度虽然在一定的程度上加速了作品的广泛传播，同时也将著作权人的经济利益处于比较被动的位置，在某种程度上没有实现像传统授权默示即合同形式的定价钱。为实现利益平衡，赋予著作权人获得报酬的权利不仅可以为著作权人带来经济利益，也保证了使用人的信息获取权。