刑事立法正当性依据

正当性是指某种事物存在的合理根据。刑事立法的正当性，是指立法者对某种危害社会的行为作犯罪化与非犯罪化的设定时，应当符合正义观念、具有内在合理性的根据。[1]故，刑事立法的本质就是犯罪化和非犯罪化的过程。纵观我国刑事立法，从1979年刑法确立至今，个罪的总量不断增加，立法的过程主要是犯罪化的过程。一方面，将一些社会上常见的、社会性质恶劣的行为纳入到刑法之中，如危险驾驶罪与恶意欠薪罪；另一方面，把一些犯罪行为的帮助行为或者教唆行为单独规定为犯罪，确立独立的罪名，如资助恐怖活动罪，协助组织**罪等。根据共犯的从属性说，这类帮助行为或者教唆行为是要依赖于犯罪实行行为确立，如果实行行为不予处罚，那么帮助行为或者教唆行为也不予处罚。但是，将帮助行为和教唆行为单独如罪，则无论主犯实行行为是否予以处罚，帮助者与教唆者只要满足该罪的构成要件就应当受到刑罚处罚。因此，总体上看，我国的主要的刑事立法都是犯罪化的过程。然而，虽然我国刑法中规定了罪刑法定的基本原则，但却没有确立何种情况下或者满足什么样的条件的行为才能被立法者规定为犯罪，即入罪化的实质正当性的原则。

一、确立刑事立法正当性的意义

第一，实现司法公正首先要实现立法公正。法律体现的是统治阶级的意志，如果法律仅仅体现立法者的意志，却得不到公众的认同，那么在这样的法律体系下也不可能产生公正的法官。因为法律已经是自私自利为了个人私欲而产生，司法作为对法律的适用，即便是司法者秉承着公平正义所做的判决，也还是自私自利法律的体现。所以实现立法公正是实现司法公正的前提和基础。

第二，有利于实现刑法的谦抑性特点。实现刑法的谦抑性需要满足以下几个方面：首先，刑法不应成为政府实现管理职能的工具，动用刑法去解决政府的失职问题是对公权力的滥用，最终也不能根本解决社会管理问题。其次，在立法者将某种行为纳入到刑法范围之前，不仅要考虑该行为的社会危害性，还要综合考虑其他因素，即行为人的自身因素、社会因素、入刑后能否解决这一问题，适用的难度等因素。

最后，刑法规定了最严厉的处罚，刑法的谦抑性要求刑法必须先要穷尽其他措施之后才能启动。但是也不能仅仅因为其他法律或者措施无法保障或者无法有效解决该问题而简单地用刑法去解决，正确的做法是先在其他法律或者措施中寻找原因，是否能够找到解决问题的途径，比如：恶意欠薪的行为，在刑法进行干预之前，完全可以先完善民事法律法规以及相关司法解释关于《劳动合同法》的规定，并且也可以建立相关薪酬保障制度，从社会层面解决恶意欠薪的问题，这不仅能够减少司法成本还能有效调节用人单位与劳动者之间的矛盾。因此，确立了刑事立法正当性的基本原则就十分必要，可以使立法者走出误区，保障刑事立法的谦抑性。

二、关于刑事立法正当性相关的三个重要学说

（一）英国学者密尔德“损害原则”理论，其核心是，一个人的行为只有在有害地影响到他人利益时，社会才对他有裁判权，也才可以适用刑法这样强制性的法律；但是当一个人的行为并不影响自己以外的任何人的利益，或者除非他们愿意就不需要影响到他们时，那就根本没有蕴含任何这类问题的余地。[2]根据密尔的观点，权力只有在防止造成损害的情况下才是正当的，然而，这一说法太过抽象，只是从价值层面探讨被归为犯罪的行为是对他人的利益的损害，但是具体损害了什么样的利益，如何从主客观方面判断这种利益，密尔并没有给出详细的说明，这是“损害原则”最大的缺陷。

（三）法益理论则认为，法律所保护的利益即为法益，刑法的目的是为了保护法益，只有侵害或者威胁法益的行为才是犯罪。在刑事立法上，法益与刑法的谦抑性特征相结合，为刑法法律秩序的建立发挥着重要的功效。我国目前都是以法益侵害理论为标准的。有学者提出，我国刑法犯罪化的标准应该是，“对于直接侵害法益、并诱发其他犯罪且容易发现的行为，应当实行犯罪化”，“对于严重侵害、威胁重大法益的犯罪，实行刑罚处罚的早期化”[4]

三、我国刑事立法正当性的原则

我国刑事立法的过程中，并没有规定刑事立法正当性的原则，我们所依赖的是严重的社会危害性，刑事立法正当性原则需要考虑以下几个方面：

（一）犯罪化的正当性 我国并没有针对犯罪化的基本原则，我国立法的过程往往具有一定的被动性。例如《刑法修正案

（八）》规定的危险驾驶罪，其入罪的原因是在于案件的高发，造成的社会影响极其恶劣。其实，醉酒驾驶在我国历来都属于高发现象，但是由于各方面原因，尤其是如今信息的高速传播，导致这一行为在社会之间造成恐慌。于是在本应是过失犯罪的交通肇事罪中，加入了危险驾驶罪，行为人只要满足于达到醉酒的程度即构成犯罪的行为犯，导致了法条间的冲突，由此可见我国立法过程的被动性与草率性。

虽然我国刑法学界对于犯罪化正当性问题的研究非常罕见，并没有形成体系，但是，能够支持犯罪化正当性的理论学说在我国主要有两个即“社会危害性”与“法益侵害性”。这两种学说显然不能作为犯罪化正当性的基本原则，只能作为犯罪正当化的界限。当然，经过了很多法学家的深入研究，“法益侵害说”在目前学界因为其实证法意义和人权保障机能的相对充分逐渐在学界中占据了优势地位。但后来出现了矛盾，即法意成了刑法保护的目的，为一些学者主张的刑罚扩张提供了依据。现在，法益已被约定俗成地称为“法律上的利益”，这种“利益”已经超越了个体的范畴，还包含群体利益、社会利益、国家利益甚至还包括规范本身。

然而，我国对于违法行为的处罚是二元的处罚体系，即对违法行为的处罚，分为行政处罚和刑事处罚。用法意侵害说进行解释的时候，也会出现难以解释的情况，比如对于《刑法修正案八》中新增的危险驾驶罪，学者们大部分认可危险驾驶本身的法意侵害性，但是对将危险驾驶罪这样的行为犯，纳入到交通肇事罪这样的过失犯之中，是否会破坏我国刑事的理论体系和立法体系。当然，犯罪的正当化并不是要求在刑事立法中只考虑入罪或者出罪的界限，也应当考虑我国的刑事理论体系，否则，将有害于刑法的权威。

（二）要保证实质的正当性

确立正当性问题的核心地位并非对刑事立法原则讨论的终结，在形式合法性与道德合法性（正当性）的辩论中，如何保证和实现（检验和评价）后者是其支持者无法回避的难题之一。[5]法律是由权威者制定的，所以必然反映当权者的利益，如果只是形式上合法性，容易造成当权者对于法律的滥用，最终形成专政。所以，仅仅符合形式上的正当性是不够的，还需满足实质的正当性。而此时所述的实质正当性并不能只靠司法审判活动来保证，在立法者进行立法时，就应当遵循犯罪正当性的标准。虽然我国缺少刑事立法正当性的原则，但是实质的正当性并不是形而上的概念，实质的正当性应当表现为具有实用性的标准，判断一种行为是否具有严重社会危害性的基本标准，只有这样，才能做到立法上的形式合法性向实质合法性的过度。

探究刑事立法实质的正当性，首先要解决的问题是法的实质。有学者指出：“法规范的实质是社会伦理规范，从根本上说，法是国民生活的道义、伦理。所以，违反刑法的实质是违反刑法规范背后的社会伦理规范。”[6]而“以是非、善恶、正义、人道等价值理念为基础的刑法，就需要以一定的‘好恶’为自己的价值基础。那么，除非有特殊的理由，将‘社会公众的好恶’排斥于刑法的价值基础之外就是无道理的。”[7]当然，我们确实可以说法律规范实质是社会伦理规范，但是，刑法作为一部特殊的部门法，作为权利的最后保障法，作为容忍度最高的部门法，违背刑法规定一定会违背道德规范，其内在价值与精神追求与道德所倡导的价值与精神并不相悖。

（三）保障公正性

从自由主义的刑法观的角度出发，刑法与自由之间并非是根本对立的两个概念。刑事立法的公正性就表现为个人自由与社会秩序之间划出一条界限：在最大限度地使个人享有自由的条件下保持社会秩序的稳定；或者说，在社会秩序不受破坏的条件下使个人享有自由。这条法律界限体现的就是法律的最根本的价值：公正。公正是个人公正与社会公正的统一，它意味着在现存社会结构下所能提供的个人自由的最大化。[8]最大限度地保障公民的自由，为个人自由选择留有足够的空间。但是，个人的选择自由应当不以妨碍他人权利的自由行使为界限，目的是营造一个稳定和谐的社会秩序。因此，刑事立法的公正性应当表现在个人权利的自由行使与稳定的社会秩序之间的平衡，即在不破坏社会秩序的前提下，最大限度地保障公民的个人自由。而这个最大的限度就是应当保障他人自由行使权利不受到妨碍。只有当个人行使权利危害到他人利益时，才会受到法律的处罚，这也是密尔所提倡的“危害性原则”。刑事立法应当成为保障自由的工具，而不是限制自由的枷锁，但是，密尔的理论认为凡是妨害到他人的行为，就应当受到法律的制裁，这样的理论太过宽泛。所以笔者更赞同，应当将刑事立法的范围限定在对他人的严重侵害范围内。

综上所述，确立刑事立法正当性的依据对于划定犯罪范围，追求实质正义，以及最大限度地保障公民的自由都有着重大意义，是我国刑事政策中不可或缺的重要组成部分。