关于离职后竞业限制协议的相关问题思考

如今时代，社会企业的发展要加强企业自主知识产权的创新与保护，包括商业秘密的保护、防止企业人才的流失等。为了维持企业的固有人才优势与防止商业信息泄漏导致的巨大损失，企业以竞业限制协议来对员工离职后就业进行规制，同时给付相应经济补偿，以此最大程度降低员工“跳槽”所可能造成对原单位的损失。

竟业限制协议的本身，属于协商条款，是解决公民生存发展权，从业自由权与公平竞争的市场规则之间的矛盾的需要。一方面，若协议本身约定与补偿达成良好衡平一致，不仅促进与保护市场竞争，也保障劳动者再就业选择；另一方面，竟业限制协议内容的违法不规范会导致作为社会劳动关系的“弱者”失去了基本的生存发展权，无法在再就业中实现自我价值。经济补偿金作为竞业限制协议的重要内容与关键因素，影响着协议的执行效果，更需要得到重视。

一、未约定或未按要求给付劳动者经济补偿金对竞业限制协议效力的思考

根据我国劳动合同法第二十三条规定有关规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

笔者将此项条款解读为：双方约定，并在解除或者终止劳动合同后给付经济补偿金为竞业限制条款的生效要件，用人单位未与劳动者约定，或者未按协议约定及时足额给付劳动者经济补偿金，无权利要求劳动者履行竞业禁止的义务，即劳动者此时享有抗辩权。

对于此条款的解读，学理界对此也持有不同的观点，主要有两类：①

（一）有效说：认为未约定经济补偿金的竞业限制协议不能根据此情况而认定该协议无效，而应当成立有效。典型的适用城市为上海市：

上海市高级人民法院2009年制定颁布沪高法（2009）73号文件第十三条：②

认为其用人单位与劳动者之间仅约定了劳动者的竞业限制义务，但未约定补偿金，或是补偿标准的，双方可继续协商约定，但竞业限制协仍应视为有效。协商不成，用人单位应当按照支付标准按劳动者此前正常工资的20%-50%确定。

学术界认为理由可大致概括为：首先，竞业限制协议的本身签订基于劳资双方的意思自治，因此协议的成功签订意味协议生效，一方违反协议要求并不直接导致协议的无效，而是通过提出违约造成的损害来寻求救济方式③；再者，许多较为先进立法国家有相关判例或规定的作为借鉴，如英国有判例认为，竞业限制的协议效力只根据是否有合理性加薪为判断，不涉及补偿问题，更不必说出现以“经济补偿金”作为协议生效要件的情形；台湾也有部分地区判例判决，经济补偿不作为协议生效要件的判定标准，只是有无约定给付补偿金，作为企业违约行为承担违约金的数额的斟酌考量。④

（二）无效说：未约定或未按要求给付劳动者经济补偿金的竞业协议效力不为认可，劳动者可以以此作为不履行竞业禁止的约定义务。理由为显失公平。典型适用城市为浙江市：

浙江省高级人民法院民一庭2009年出台浙法民一（2009）3号文件第四十条规定，⑤用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款无效。同时学者叶静漪也认为“没有经济补偿条款，直接导致竞业协议整体无效，更为公平，可节约劳动者维权成本。”⑥

综上，基于劳动法与民法的立法精神的考量，合同劳资双方的权利义务要达到对等。竟业限制本身的存在极其容易损害劳动者的再择业再就业的权利自由，违反社会公序良俗原则。因而，更加需要企业严格执行协议约定给予补偿，否则，有损平等，也没有继续履行的必要。

有的学者担心“无效说”会导致对已经履行部分竟业限制义务的劳动者的不公平，认为这类劳动者无法就已经履行义务获得对价求偿，因为未约定或未履行经济补偿的竞业限制协议被认定为“无效”协议，因此，也无法据此获得相应经济补偿。学者李雄对此作出解释⑦：依据民法一般原则，当事人应基于不当得利规定返还并恢复原状，还可援引《劳动合同法》第28条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬；部分学者还提出一种解除说：未约定经济补偿金的竞业限制协议应当被认为成立并生效。但在一定条件下，劳动者一方可以选择主张一次性支付，亦可以选择解除竞业限制协议。

笔者较为认同“无效说”理论，认为竞业限制协议条款中用人单位未约定或是未按要求履行给付补偿金的行为，导致竞业限制协议的当然无效。用人单位相当于劳动者的地位本身具备优势，利用竞业限制条款大大约束限制了劳动者的择业自由，以及影响降低能力才力的发挥，使离职后劳动者处于更为被动受限制的状态，及其不利于个人的再发展。笔者总结理由有：

1.作为要约的主动提出者，要加以更严格的条款规范约束。作为竞业限制的对价，若未按要求补偿劳动者，无权要求对方履行约定的竞业限制义务，将自行承担一切严重后果。

2.“无效说”理论有利于节约劳动者的仲裁诉讼成本，避免用人单位规避责任，不按规定进行经济补偿的情形，也可减少劳动者因长期追讨经济补偿的疲惫的困境而选择放弃经济补偿权利。 3.约定的竞业限制协议本身就具有不对等的性质，往往用人单位为防止信息披露，夸大劳动者的保密义务，与订立不合理倍数的违约金，致使劳动者处于畏惧而限制了自己的发展的空间，不敢寻求新的工作机会，离职后不敢发挥自身才能优势，导致社会人才资源的浪费等一些列问题。为此法律应当向劳动者的利益倾斜，加重对用人单位的规制约束。因此，“无效说”具备理论与现实意义。

笔者同时也参见案例“北京东方万泰技术开发有限公司诉梁晨等竞业禁止纠纷案”⑧与民事判决书，得出：首先，法院对于争议标的4万元的性质认定固为重要，原告不能证实4万元为对劳动者的竞业限制补偿金，且远少于劳动者应得补偿金数额，故认定竞业协议无约定经济补偿；再者，从法院的最终评判结果可看出，未及时给付经济补偿金的竞业限制协议当然无效，故驳回原告所有诉讼请求，竞业协议效力无效。被告梁晨可以据此拒绝履行竞业禁止义务的合理抗辩理由与笔者认同的“无效说”相符，具有现实实践的指导意义。

二、关于法定要求的经济补偿金的支付方式形式的合理性思考

根据我国劳动合同法第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

此项规定中明确了经济补偿金首先要在解除或者终止劳动合同后，然后要求在竞业限制期限内必须按月支付，支付形式为货币――经济补偿金，笔者认为补偿形式方式过于严格死板，不利于发挥当事人合意的自由。

即使立法背景意在规制、防止用人单位以名义上的加薪等，作为劳动者“入职”条件，强迫、限制了劳动者的选择自由，并且规避合同解除终止后的经济补偿，造成对员工的显失公平等情形等等，也无法体现民法上契约自由的原则的真正用意。

英国雇主对与竞业限制的制定有过这样情形：如果在劳动合同中没有订立明示的竞业限制条款，雇主将订立“花园式休假”条款，使单位企业内的高端雇员在即将离职的某段时期前，离开原有岗位但仍享有全额工资待遇继续工作，类似花园工匠式的非核心工作，甚至带薪休假，延长解雇预告期，从而达到保护单位商业秘密的做法。⑨这种做法明显异于我国明示刻板的经济补偿方式，显得更为人性合理化，尊重不同劳资双方的特殊需求。

笔者借鉴案例“北京中科大洋科技发展股份有限公司诉陈晋苏等不正当竞争纠纷案”⑩，认为，在员工岗位每月基本工资上增加足额补偿金提前补偿，亦或在解除终止合同后按约定一次性补足经济补偿款，又或是以不同形式给与劳动者补贴待遇等方式补偿，并为不可。如高薪待遇、分配入股等方式等都可以成为新型的经济补偿金形式与方式。

从民事判决书中事实争议焦点分析受到启发，法院的认定一定程度上承认了员工陈某的“高薪”“入股”“公费出国留学”可以作为竞业限制补贴的形式，打破了我国司法实践对“加薪”作为补偿的不认可。首先，陈某作为曾任企业公司的高管人员，核心掌握人员，首先具备对公司的“忠实义务”，不得泄露利用原企业的商业秘密相关信息，并且依照公司章程付有竞业限制的义务，自愿遵守。公司即便未约定也未明确给予陈某经济补偿数额，也不意味竞业限制协议的无效，因此，在公司存在一定过错之下，陈某可以以此作为减轻违约责任的缘由，却不能以此作为抗辩拒绝承担责任。法院认定陈某在原单位获得“高薪”“入股资格”“留学培养”，可视为公司对其人才的重视与保护，意指留住人才而进行的“经济待遇补偿”。因此，此案件中，竞业限制协议有效，陈某与原告公司存在共同过错，陈某赔偿部分合理违约金。

法院认定的最终结果遭受了一定非议，部分学者对“高薪”作为间接的竞业限制补偿提出质疑，违背法规与立法用意，但此结果也良好体现笔者上文提及的对经济补偿金的补偿方式的可行性以及适用背景。竞业禁止协定本身具备合同性质，合同更应当体现当事人的双方的合意。为了避免劳工不知情与显失公平的情况，还可以从增加企业公司对制定竞业禁止协定告知义务与提高劳工对合同条款认知的等方面来有效改善局面。

笔者受到启发如下：

（一）每个公司都有自己的经济发展模式以及特色的财政管理系统，对于竞业限制经济补偿在员工工作期间内每月给予可以减少企业日后对终止合同的劳动者管理的负担，而把更多的公司精力投放在新雇员工的发展前途之上，并且可一定程度调动合同期内劳工的工作积极性。

（二）对于部分劳工而言，有这样的特定经济需求，希望提前得到补偿或是以不同方式得到补偿如分配入股，升职保证等。于是一概规定要在离职后一定期限的金钱补偿过于死板严格，限制了雇主劳工的个人意向，因当应需求不同，以约定的方式规制补偿的方式与期限，更好地发挥雇主与劳工的合意，保护留住企业人才。同样，合同解除终止后，企业亦可与劳工约定在特定期限内一次性补偿全部数额，有利于企业的内部资源的有效周转与利用，也留给部分经营不善的企业继续发展的空间。（三）主流学理学说以及劳动法立法背景意旨在于更好地实际性保护劳动者的竞业禁止所应的到的补偿，但是一概的规定未免丧失了合意的重要性。根据民法上的契约自由原则，也应当同样赋予当事人之间的经济补偿金的补偿方式的多样性。

（四）为了减少劳动者的损失，更好体现立法者的保护劳动者的用意，笔者认为可以实施两种方案：在不违背法律前提下，以约定为优先，用人单位有诚实告知义务，告知保密协定以及相关经济补偿方式与期限内容，（可避免劳动者因缺乏法律素养或违背自愿而导致的不公正待遇）再由劳动者决定是否与用人单位协商经济补偿方式、数额、期限等等，灵活体现公正与契约自由；当双方未约定、约定不明、协商不一致或是劳动者无法选择确认之下，则默认按照法律规定标准行使竞业限制协议的相关内容。

如今，由竞业限制协议效力产生的众多纠纷，以及涉及经济补偿部分的相关问题，都引发了劳资双方的重视。无论采取不同学说、借鉴不同地区的做法，都应当尊重当地的社会经济发展的实情，整体全局地把握局势，作出最好的裁量。与此同时，在条件允许下，还可借鉴域外相关做法创新发展、完善我国竞业限制相关制度，推进社会劳动资源的再次循环利用，带动社会经济的进一步发展。