行政诉讼和解的正当性由来:自由裁量权与救济权

一、行政诉讼和解产生背景

在中国这个“情大于法”的大环境下，历史传统与社会文化带给整个法制环境的状况就是人情传统与现代法治的无法分割，具有中国特色的行政诉讼模式。因此，行政诉讼和解在人情社会的土壤下生根发芽、根深蒂固。加之随着“构建和谐社会”成为我国建设社会的战略目标，可以缓和社会矛盾，避免群众群体性事件频发的和解成为了有效手段，逐步形成了“和解优先，审判结合”的人民法院司法工作方针。构建和谐社会的要求与人民法院的作用互相影响，互为引导，对法院的法律实务具有定位作用。

有学者指出，中国所有层级的人民法院对行政纠纷解决目的的追求是最突出的。[1]这一目的的追求并非只有基层法院。这一现象的缘由来自中国司法环境下对法律效果与社会效果相统一的要求下形成的。在具体个案中，不仅要考虑法律文本的适用，还要考虑案外因素及群众的可接受程度等。这“两效和一”的追求通俗讲就是“案结了事”。法官对于可能的选择进行权衡时所考虑的不只是法律，还要运用法律后所带来的后果。这些后果可能是社会稳定、与政府的关系、党的领导、群众情绪、经济发展等。

二、行政诉讼和解产生的理论依据

引用韦伯的法律类型学可以将法分为形式非理性法、实质非理性法、实质理性法、形式理性法四种。形式非理性法出现于初民社会中，其解决纠纷的方式具有超自然的特性，将神谕或神判当做最权威的争端解决手段，具有非理性、不易掌控、程序极严格的特点。实质非理性法在古罗马古希腊时期，审判者无需严格遵循法律规则，只需秉持内心的正义和一般伦理原则即可。实质理性法的代表可以说是我国古代的君王帝国统治时期，或者目前的落后专制国家，采取“家长式的法律制度”或“神权政治”的法律制度。这种法律使握有审判权力的人依据横古不变的规则严格适用审判规则，而无需多余的逻辑思维。韦伯认为法律最终要走进形式理性化的阶段，这意味着法律成为一种高度体系化，不参杂任何法律规则以外因素的“流水线产物”，像一个公式只需将案件套入公式即可得到结果。如今，我国法律类型近似于实质非理性法和实质理性法混合的高阶位类型，但离形式理性法的进程还是很漫长的。所以和解制度的存在既符合我国现在的法律类型，又体现了制度本身目前存在的价值。

在这种法律类型下，中国司法所奉行的两效和一的司法政策使得行政诉讼领域中的司法实践呈现出较低的形式理性化的特点。它表现了明显的治理化的诉求。和解在行政争议案件中变成了双方的妥协，甚至是行政相对人一方的退让，这样的社会和平及法律秩序是统治者要进行的与被统治者的合意。加之传统中国一贯奉行的“皇权本位”思想还未完全摒弃，治理进程中执政者的视野无法和普通民众达成一致，直到上世纪90年代初中国行政法理论架构初步形成时，协调与和解的观念才逐渐进入人们的思想中。

该学者认为，两方主体的地位不平等的前提下做出的和解必定不利于行政相对人一方。在中国现行行政诉讼状况下的和解必然会利于被告一方。[2]该学者的观点，具有一定的借鉴意义，但本文有不同的看法。在中国停滞的法治环境下，和解制度存在是有必要的。在相对人还无法与行政主体抗衡的时期，选择一条缓和的方式未尝是一件坏事。目前民众对行政机关的申诉渠道不是很完善的情况下，将和解的大门立即关闭，更是无法使得迫在眉睫的当事人获得救济。有人会认为和解制度的存在会阻碍法治改革的进程，损害司法权的正当行使，造成行政权独大的局面。本文认为，诉讼的职能之一是解决纠纷，和解作为解决纠纷的手段，其特征就是协商，协商可以解决纠纷，化解矛盾，使本就剑拔弩张的行政主体和当事人心平气和的为了一个争议焦点进行探讨，寻求结果。这一过程不需要法院的强加，而是行政相对人自我内心产生的选择，那为何要禁止？我们应提倡的是从内到外的法治改革和寻求给当事人利益救济的诉讼机制，而不是使当事人不顾切身利益，为了群体的利益做捍卫权利的斗士，毕竟这不符合自然法。

三、行政诉讼和解的正当性探究

正当性，所追问的是为什么需要行政诉讼和解制度。一直以来学者们的争议点在于和解制度的存在会导致公权力失去平衡和损害行政权的非处分性。对其正当化的解释学界有两种理论，一是“行政自由裁量论”，另一个是“参与诚信论”。第一个理论认为自由裁量权使行政机关在纠纷中具有一定范围内的处分权，应允许行政机关在发生纠纷时与相对人进行裁量范围内的和解。行政裁量的存在意味着行政机关具有相应的权力处分空间，行政裁量行为应是具有灵活性和广泛性，在此基础上和行政相对人进行协商和解，可以说和解是行政机关行使行政裁量权的具体体现。这与行政机关任意抛弃、转让权力是两个不同的含义。日本学者南博方认为，“处分”这个词，在行政法上，是作为行政行为的同义词来使用的。所谓行政权力不可处分中的“处分”显然指的是权力的转让、委托、抛弃、分割等，这种处分的效果只及于权力本身，并未涉及到权力行使所指向的对象。所以行政自由裁量权可以成为行政和解正当性的理论依据。第二种观点认为，纠纷之所以存在是由于行政相对人未完全参与行政行为的结果，和解是对行政相对人未能完全参与行政行为的一次补救，使法院作为第三人进入双方的争议，作为见证人。持该观点的学者提出，行政诉讼和解的出现，可理解为现代行政法上行政相对人参与行政行为的一种结果。虽然行政职权是绝对不可以处分的，但行政职权是否可以处分与行政诉讼和解没有关系。[3]两种观点均具合理性，但本文倾向于采取第一种观点。

行政自由裁量权的行使还不能完全解释和解的正当性困境和存在价值。本文认为，和解不是完全意义上的诉讼行为，它具有混合性，既有公法契约的性质，又有私法契约的特点。按照南博方的话：“因此，作为和解的对象，不仅限于公法上的事项，也可能包含着民法上的事项。”[4]对行政自由裁量论的补充，还应当加入行政机关的行政救济权。本文认为，行政救济权是对相对人合法权益受到损害进行的补救，可使行政主体依法变更、撤销违法或者不当的行政行为。和解的行为是行政机关行使自由裁量权，而和解本身是在纠正、更改不当或违法的行为。此处的救济权是双方共同行为产生的结果。和解的过程是救济权行使的过程，而这个过程需要行政机关的广泛自由裁量权的发挥和相对人基于民法上的处分权的行使，这就使和解具有混合的特性，既有关公法的部分是公法契约，有关民法的部分具有私法契约。

行政诉讼和解的存在必然有其价值和可制度化的优势。这方面，域外的ADR（Administrative Dispute Resolution Act）具有良好的借鉴意义。