同妻离婚的法律困境及其克服

一、同妻现状

随着中国科学文明的发展和医疗卫生事业的完善，同性恋问题被社会和媒体愈来愈多地提及。与此同时，一个群体也慢慢地出现在我们的视野当中，它就是――同妻。同妻，即男同性恋者的妻子。同妻是中国特色的产物，中华传统文化和观念的深刻影响，使得同性恋不被世俗容纳和接受，所以同性恋者只能打着婚姻的幌子来掩盖自己的身份，同妻由此产生。相关资料显示，中国大约有8000万同性恋者，其中90%以上与女人结婚，她们就是“同妻”。根据防艾专家青岛大学张北川教授介绍：“80%的中国男同性恋者会进入婚姻或已在婚内，同妻并不是严谨的学术概念，如果排除双性恋，真正意义上的同妻数量应该在1600万。这些女性，要么成为同性恋传宗接代的工具，要么成为其丈夫掩盖身份的保护伞。”①同妻现象是一个普遍的现象，“同妻”不仅不能得到性生活上的满足，很多还要遭受冷落、漠视和家庭暴力以及性病和艾滋病的威胁。改革开放以来，女性的思想、文化素质、地位逐渐提高，她们自主权利意识增强，注重追求幸福和独立的人格，在发现她们的同妻身份后，她们开始选择通过法律的途径解除婚姻，追求幸福。然而由于社会发展程度的限制、法律的不完善使得她们在离婚时面临众多阻碍。

二、同妻离婚面临的困境

我国的离婚方式有协议离婚和判决离婚两种。

（一）协议离婚

又称两愿离婚或登记离婚，是指夫妻双方依据法律规定，就财产问题和子女问题达成协议，合意解除婚姻关系的法律行为。我国《婚姻法》第31条的规定，男女双方自愿离婚的，双方必须到婚姻登记管理机关申请离婚登记。夫妻双方能够协议离婚自然是最好的，但由于，大部分男同性恋者往往是迫于社会舆论的压力，在隐瞒自己的性取向的情况下，走入婚姻，而其妻子对其并不知情。所以在同妻提出离婚时他们往往予以拒绝，甚至采取暴力手段使其妻子放弃离婚的念头。所以同妻通过协议解除婚姻的几率往往不大。

（二）判决离婚

1.离婚理由没有依据

（3）以违反夫妻忠实义务为由解除婚姻关系。《婚姻法》第4条规定：夫妻应当互相忠实，相互尊重。夫妻之间的忠实义务主要是指保守贞操的义务、专一的夫妻性生活义务、不为婚外性行为。同性恋者走入婚姻，然而他们对自己的妻子并无感情，只是迫于传宗接代的压力，他们只是把他们的妻子当做生育者。婚后，他们仍然与同性保持男男关系，违反了夫妻忠实义务。但是《婚姻法司法解释

（一）》第3条规定：当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。虽然违反夫妻忠实义务不能成为离婚的法定理由，但可以成为认定夫妻感情是否破裂的参考依据。蚌埠市蚌山区法院判决的王某与孙某的离婚案件，其判决书写到：夫妻之间应当相互尊重和相互忠实，在这里，忠实和尊重是指人格尊重和性忠实。丈夫的同性恋行为已经侵犯了妻子的配偶权，其夫妻感情确已破裂且无法调解和好，应准予双方离婚。很明显，法官对《婚姻法》第三十二条第三款中“其他导致夫妻感情破裂的情形”这一兜底条款做了扩张性的解释，认为丈夫的同性恋行为严重违反了夫妻的忠实原则，将配偶一方为同性恋者作为了离婚的依据。② 2.当事人举证困难

《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。温州苍南的李女士与丈夫的离婚案就是因为证据不足被人民法院驳回诉讼请求。由于同性恋不被社会所接受，所以他们的活动大多比较隐蔽，所以同妻要想取得证据极其困难，而其辛苦取得的证据在很大的可能上会侵犯其隐私，最终又因为其证据的取得方式不合法难以被法官认定和采纳。所以同妻请求解除婚姻，依法取证困难重重。

3.法院认证难

我国《民事诉讼法》第7条规定，人民法院审理民事案件必须以事实为依据，以法律为准绳。因此通说认为，我国民事诉讼实行的是“客观真实”的证明标准。证据要求“确实、充分”，诉讼中对案情的证明要达到绝对真实。然而作为证明标准的判断主体――法官，则需要耗费大量的精力去做判断。同性恋不是一种精神疾病，更不是生理上的疾病，只是人的一种主观的性别取向。它无法用肉眼一眼看穿，也不能通过专门的机构进行诊断。人民法院不能仅凭几张与同性亲密接触的照片就判定当事人一方为同性恋，也不能采取强制的手段，通过侵犯同性恋者的隐私来取得相关证据。除此之外，我国没有具体法律规定同性恋者不能与异性走入婚姻，“法无明文规定不违法，法无明文规定不处罚”所以，法院很难以同性恋而判处离婚。

三、法律救济

解决同妻离婚困境最根本的途径是承认同性婚姻的合法化，从源头上减少同妻的悲剧。然而立法是一个循序渐进的过程，不可能一蹴而就，西方国家以法律的形式确立同性婚姻的过程也是一步一步，慢慢推进的。在我国当前的社会环境下，我们不能期待用超前立法来推进社会进步，法律只能是社会进步以后的产物。直接承认同性婚姻的合法化，可能不仅不会解决同性恋者当前所遇到的问题，而且还可能产生新的问题。我国的立法和司法解释应当尽可能的指引公众和司法人员正确运用法律法规解决纠纷，法官灵活运用法律，充分有效的发挥自由裁量权，满足每个公民的自身利益需求。所以，为了适应当前的社会发展程度，我们只能最大的限度来保护同妻的权利。解决同妻离婚困境，我们要给予多方面的法律救济。

（一）完善婚姻法

1.将因性取向问题违反夫妻忠实义务纳入离婚的法定情形

我国现行的《婚姻法》并没有对涉及同妻离婚的情形做任何规定，唯一可以适用的“违反夫妻忠实义务”也不能单独作为离婚的理由，同妻的权利得不到有力的保障。笔者认为，应当把由于性取向问题违反夫妻忠实义务导致感情破裂纳入“其他导致夫妻感情破裂的情形”，适当减轻举证责任，实事求是解除双方婚姻关系。这样不仅可以解决法官审判无依据的问题，而且还促进同妻离婚困境的解决。由于社会文明的滞后而导致的同妻问题，应该由社会去解决，不能以牺牲同妻的利益为这个悲剧买单。每个人都享有平等的权利和义务，不能为了自己的权利而侵犯别人的利益。同妻问题，更多的应该是以保障女性权利、尊重女性生命的群体意识来取代那些让女性成为生育者、让女性成为幌子的不良意识。

2.扩大可撤销婚姻的法定要件

笔者认为，根据当前的《婚姻法》仅把受胁迫作为可撤销婚姻的法定要件已经远远不能适应当前的社会的发展，应适当扩大可撤销婚姻的事由。把当事人意思表达错误或虚假纳入可撤销婚姻的法定事由，即由于当事人的欺诈、隐瞒或者重大误解而缔结婚姻的均可撤销。我国澳门特区《民法》规定，因错误认识而结婚或者假装结婚的，可以以欠缺结婚意思而将婚姻撤销。同样香港法也规定：受胁迫、误解或其他违背真实意思表示而结合的婚姻，即为可撤销婚姻。同妻的产生就是男同性恋者隐瞒自己的性取向，当事人意思表达不真实而结合的婚姻造成的。我国的大陆地区也存在很多由于欺诈、隐瞒、虚假信息而形成的婚姻，所以大陆地区应该借鉴香港和澳门地区的法律，完善婚姻法，维护社会稳定。

（二）完善证据制度

我国民事诉讼举证责任的基本原则是“谁主张，谁举证”，根据这种原则，在同妻离婚案件中，要认定丈夫的同性恋行为，需要另一方当事人出示合法有效的证据。鉴于大多数同性性行为隐蔽性、私密性的特点，同妻在不侵犯对方隐私的情况下，依法获取证据是十分困难的。在这种情况下，如果任然恪守收举证责任的基本原则，则不利于受害人的司法救济。笔者认为，应该在举证问题上使用高度盖然性的证明标准，根据《证据规定》73条，当一方当事人的证据虽然无法确切的而有充分的证明待证事实，但能够证明该事实发生的高度盖然性时，法院应予以认定。也就是说同妻虽然不能拿出直接证明自己丈夫性取向的证据，但是可以出示其他能够证明其同性性倾向和自己的权益收到侵害的证据，法院可根据高度盖然性来进行判决。同时，也应该在此种离婚案件中适当地引入举证责任倒置，根据证据距离的远近和诉讼双方举证能力的强弱来适当进行举证责任倒置。举证责任倒置指的是，基于法律的规定，将通常情况下本应由提出主张的一方承担的举证责任，出于某种事由，有他方当事人承担举证责任，如果该方当事人不能举证证明，则推定原告主张事实成立的一种举证责任分配制度。同妻在离婚案件中本就出于弱势地位，且由于同性恋情况的特殊性，同妻很难取得确切的证据，在这种情况下法院可采用举证责任倒置，从而减轻同妻的举证责任，维护同妻的利益。

四、结语

同妻现象是中国这个特殊的国家的产物，对于同性恋行为的不支持，甚至是谴责让同性恋者只能隐瞒自己的性取向不得已走入骗婚的行列。然而，要实现同性婚姻的合法化，也是一个漫长的过程，同期的悲剧暂时还没法避免，我们能做的只是，给她们法律上的帮助和支持，鼓励他们追求自己的幸福。