望失落的亲情重归法律视野

亲亲相隐，或亲亲得相首匿，是对犯罪嫌疑人在法律冰冷镣铐下的一种温情松绑。跨越千年时光，人性光辉依旧。这一思想萌芽可以上溯到春秋战国时期，《论语・子路》中记载：叶公语孔子曰：吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。孔子曰：吾党之直躬异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中也。孔子认为，父子互隐才是正直人的应有表现。汉代，宣帝下达诏令：父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之……汉宣帝把亲亲相隐从基本人伦上升到具体制度层面使之合法化。唐代，《名例律》中有“同居相隐不为罪”的规定。时至明清，法律条文虽有所修改，但原则性思想未曾改变。民国时期的《六库全书》亦对此作了严密规定，“证人有下列情形之一者，可以拒绝作证：

一、现为或曾为被告人或自诉人之配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或家长、家属者。

二、与被告人或自诉人订有婚约者。”然而，新中国成立后，“亲亲相隐”的传统法律思想被视为封建糟粕而彻底否定，取而代之，“大义灭亲”的圣贤法治理念得到宣扬。

“大义灭亲”地检举告发自己的亲人，貌似对国家利益或公共秩序有利，却置亲情至爱于不顾。人间最大的悲剧莫过于亲情的崩溃。社会学家马斯洛的需求层次理论认为，人有由低到高的五种需求：生理的需求，安全的需求，归属的需求，爱和尊重的需求，实现自我价值的需求。实现了低层次的需求，然后进一步追求高层次需要。家，作为个体身体和心灵的归属，必应是其安全栖息的港湾。如果一个人的亲人随时可能置他于危险境地，即使是被迫，这个社会的安全和温情该何去何从？从心理学角度讲，一个缺乏安全感或惯常猜疑他人的人将感受到更少的爱，一个缺乏爱的人更容易产生消极情绪进而做出反社会行为。库利认为，“在这些首属群体中，人性逐渐长成。人性并不是人生来就有的；人只有通过团体关系才能获得人性，人性也会在孤立中丧失。”家庭作为最重要的首属群体，在个体人性形成及社会化过程中起着举足轻重的作用。由此，家人的背叛对安全感的建立将是致命的打击。“强制作证义务”这一制度设计初衷是维护社会秩序，因为在司法实践中，绝大多数证人不愿意出庭，为了维护社会秩序侦破案件惩处罪犯，就不得不强制证人出庭作证，即使是亲人。然而，如此制度设计却使公众陷入不安全感中，家庭是社会的细胞，细胞的混乱必不利于整体的完善。由于一个个理性考虑行为组合起来导致的最终结果，却不是行为人想要达到的，这就是默顿所言的“理性行为的不期待之结果”。

由此可见，这一制度设计的欲求目的与实际结果形成自相矛盾的悖论。在实例中，比如强制儿子证明其父攘羊，貌似节约司法成本并提高司法效率，其实，也付出了相当的代价。其一，父亲受到了惩罚，其二，父亲对儿子心生怨恨，其三，儿子由于愧疚自责产生精神痛苦，其四，父子关系恶化，以后共同生活受阻。其五，这种示范效应给其他家庭的父子关系带来不安，并且这种社会心理安全感的丧失远比攘只羊危害来得大。这是法院和当事人之间一方受益一方受损的零和博弈。或者，法院节约成本的受益假设也不永远成立，基于证人和犯罪嫌疑人存在特殊利害关系，证人的证言和提供的证据可能部分不被采纳而产生劳动浪费。陈兴良先生认为，刑法有三个基本价值，分别是公正、谦抑与人道。刑法谦抑性要求对某种行为进行刑罚，如果同时存在无效果、太昂贵、可替代等情形，就可以对其不进行处罚，从而防止刑罚的滥用和膨胀。要求近亲属揭发犯罪嫌疑人否则其可能卷入包庇罪窝藏罪的法律漩涡违背了刑法的谦抑性要求，强制近亲属作证也不符合人道性的基本价值理念。

无论从制度设计还是实例分析中，不难看出强制近亲属作证往往得不偿失。亲亲相隐，从伦理道德上升为法律制度，在中国历史绵延如此之久，自有其合理正当性。中国人解决纠纷历来是先“情”后“理”再“法”，这与中国人的乡土性有直接联系。费孝通在《乡土中国》中说，中国传统社会乃礼俗社会，每个人与他人的关系都是以“己”为中心推己及人一圈圈推出去的差序格局。一个不爱内圈的人如何指望他爱外圈，一个“为了社会利益证明亲人有罪，不爱家人爱国家”的人确也让人难以置信。不仅如此，亲亲相隐是人的本性，法纪也是从本性发展而来，或者说至少不违背本性。“法律不能强人所难”，正如孟德斯鸠在《论法的精神》中所言，“妻子怎么能告发她的丈夫呢？儿子怎么能告发他的父亲呢？……为了保存风纪，反而破坏人性，须知人性是风纪是源泉。”法律的设立需要考虑期待可能性，在通常情形下，我们不能期待一般大众如包拯般做出大义灭亲的行为，或者期待类似的举动，在缺乏期待可能性的时候，法律应该减轻或者免除其责任。

也许，有人认为这是违反法治精神的。《刑法》310条，其他人包庇、窝藏是包庇罪或窝藏罪，为什么对近亲属不适用？这违反法律面前人人平等的精神。德国著名刑法学家李斯特曾说：“应受处罚的不是行为而是行为人。”提及该名言想要说明的是，在衡量罪刑时不能不考虑人。主体、客体、主观方面和客观方面是刑法犯罪构成通说的四个基本要件，主体也在其列。不能因为其他方面一致，就处罚一致。“同等情况同等对待，不同情况区别对待”，这才是真正的公平所在。主体不同的情形下，即使行为相同也可处罚不同，这就是窝藏包庇罪应当排除近亲属的原因。其实，法律设计已经自己说明了这一点，同样的证言，为什么规定近亲属的证明效力要低呢？因为其有利害关系。在采纳证据，衡量证明效力的时候考虑了亲情因素，为什么在要求做出证据时没有考虑呢？更为直白地看看《刑法》，其中也不乏身份犯罪。由此也看出，区分主体无碍于人人平等的法律精神。

2012年新修的刑诉曾一度被学界称为“小宪法”，宪法保障人权，犯罪嫌疑人和被告本质上都是公民，都有人权，虽然他们的人权常常被忽视。权力转化为权威必不可少的一个因素是民众内心的价值认同，贝卡利亚说，“一切违背人自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的旋涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。”一部善良的法律也是人善良本性的发展。刑诉第188条让失落的亲情重回民众视野，这是一道光，一道人性之光，但是目前光芒仍显微弱。根据刑诉第48条，知道案件情况的人都有作证的义务。刑诉188条仅规定了近亲属不被“强制出庭作证”，庭外仍需作证；庭审阶段不被“强制出庭作证”不代表侦查阶段不用作证。

近亲属拒绝作证权利的尺度把握实际上是司法发现真实的价值与社会人伦价值的利益衡平问题。笔者建议，可适当加强这束光芒，在某些案件中直接赋予近亲属“拒绝作证权”使法治建设和伦理发扬的道路上更加熠熠生辉。