法律惩罚正当性理论分析及合法性怀疑

一、法律惩罚研究范畴的前提预设

（一）惩罚概念的语义分析

纵观法律的发展史，最早的法律是与惩罚相关的法律，如今我们构架起来的宏伟繁杂的法律体系，其根源是从惩罚这一原点发展起来的。在人类社会的构建中，惩罚也发挥着至关重要的作用。“惩罚强调了受难，以作为惩治邪恶行为的结果。”①因此，惩罚意味着痛苦，意味着损害，尤其是法律惩罚通常表现对自由的限制、对财产的限制乃至对生命的剥夺。道德家认为，惩罚是一种“恶”，但又必须承认这种恶的实施是必要的。在《辞海》中，“惩”的含义分为三个方面，第一，“戒也，止也，言有所戒而止也。”第二，“创艾，言责罚之使知所惊惧也。”第三，“腾也”。②这样，惩的基本意思为“戒止”“责罚”。罚则可理解为“处分犯罪或犯规的人”。惩罚则是惩戒、责罚之意，即“惩治过错，警戒将来”。③由此可见，惩罚一方面是便利惩处，通过对违法违规者的惩处使该行为得到控制，中止。另一方面是通过“杀鸡儆猴”的处罚，让旁人吸取教训，以便遏制其再犯，成为违法者。如此一来，惩罚包含了报应和威慑两种价值。

（二）法律惩罚含义的界定

在人类社会的发展史上，惩罚始终作为一种普遍现象存在着，国家和法律出现后，惩罚就衍变为法律惩罚。法律惩罚可以从三个方面来理解。第一，法律是作为惩罚来源的限定词，因此，法律惩罚的意思可为逻辑上源于法律语境的惩罚。第二，从现象层面来看，法律惩罚就是法律强制规定对某种恶的行为在法律上要进行谴责惩罚。第三，法律可以看作惩罚这一手段的评判性限定，在此种意义上，法律惩罚是指惩罚这一行为是合乎法律规定的，是正当的。总之，法律惩罚是在法律语境中进行的惩罚，在逻辑上源于法律而非道德或宗教方面的惩罚。其次，法律惩罚具有广义和狭义之分。广义上的法律惩罚是指法律责任所具有的功能，狭义上的法律惩罚主要指刑罚具有的功能。

（三）法律惩罚的应有之意

法律惩罚的特点主要体现在权利、范围和形式上。

法律惩罚的内容主要体现在主体、客体和对象上。法律惩罚的主体是他人而非被惩罚者，法律惩罚的客体是个体的行为过程，法律惩罚的对象是违规者。

从法律惩罚的实质来看，法律惩罚是国家为了促使行为的由恶转善制定的，其目的是通过对违规者的制裁维护良好的社会秩序，促使社会最大的善。

二、法律惩罚正当性的理论分析

（一）报应主义惩罚观的发韧

学理记载，报应主义和功利主义是法律惩罚正当性的两种证明理论。报应主义着眼于分配正义，经历了从神意报应论到道义报应论再到法律报应论的演变过程。对报应最原始的看法是替天行道，《尚书》曾记载：“天讨有罚，五刑五罚哉。”“惟恭行天罚。”“予亦致天之罚于尔躬。”④由此可见，当时对犯罪予以惩罚的原因是犯罪人违反了神意，而君主和国家作为神意的代言人来惩罚犯罪，以此来巩固君主统治。随着科技的进步，神意报应论被道义报应论取缔。亚里士多德曾说过：“倘若是一个人打人，一个人被打，一个人杀人，一个人被杀，这样承受与行为之间就形成了一种不均等，于是就以惩罚使其均等，或者剥夺其利得。”⑤道义报应论强调刑罚应该与犯罪人的主观恶意相适应，是从道德恶性的角度证明惩罚的适用可能性。康德曾写道：“惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他，因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的……他必须首先被发现是有罪的和可能受惩罚的，然后才可能考虑为他本人或者为他的公民伙伴们，从他的惩罚中取得教训。”⑥可见，可以看出，惩罚犯罪人要同时考虑犯罪后果以及犯罪人的主观能动性。但道义报应论并未解决国家设定惩罚的依据，因此法律报应论出现了。法律报应论认为，之所以惩罚犯罪人是因为犯罪人违反了法律。

（二）功利主义惩罚观的扩张

与报应主义惩罚观截然不同的是，功利主义惩罚观主张社会利益的最大化，把社会功利当做惩罚的首要或唯一的根据。功利主义经历了从行为功利主义到规则功利主义的演进过程。行为功利主义的代表者边沁认为：“所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶，根据功利原理。如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除更大的恶。”⑦这种恶的威慑作用和预防犯罪的作用决定了它被使用的正当性。但威慑也有失效的的时候，比如对一个毫无敬畏之心的犯罪人来说，惩罚几乎不起作用，有的罪犯可能成为惯犯，成为监狱的常客。而对于贫穷的街头流浪汉来说，法律的监禁可能是更有利的。规则功利主义期待每一个行为都遵守最佳规则。何谓规则？笔者认同的观点是“正确的道德规则是那些能在普遍实践中产生最好结果的规则”。⑧归根结底，规则功利主义就是依据规则来评价行为，再以功利来评价规则，最后仍是以功利来判断行为的正当性。

（三）报应主义与功利主义的分歧与融合

二者的不同之处在于主观恶意不同，报应主义主张应得和正义，除非犯罪人因其犯罪行为而受到惩罚，否则不能对其惩罚，并且对其惩罚必须与其主观恶意相适应。而功利主义不注重考虑犯罪人的道德可罚性，只强调威慑作用，用以减少犯罪可能性。其次，对于正义和功利，报应主义先考虑的是前者，其次才是社会共同的善。而功利主义的唯一根据就是促进社会最大的善，所以功利主义忽略了作为促进社会共同的善的手段的惩罚其本身是否具有独立的正当性，忽视了正义就必然导致惩罚无辜者和轻罪重罚的可能性。

三、对法律惩罚制度的合法性怀疑

毋庸置疑，想要研究一种制度的合法性，那么对其进行一定限度的怀疑就是十分必要的。当今社会，法律惩罚被现代国家越来越多的依赖，追究其原因，大体上可分为两点，一是因为国家的政治和文化受到日益剧增的怀疑和否定，这种不认可又是由于贫富差距日益严重和社会的不平等引起的。二是由于我国的犯罪态势和居高不下的犯罪率，所以必须加强法律惩罚来控制犯罪。在大多数人看来，法律惩罚是维持国家强制力的必要手段，所以，一个国家政权存在的合法性越弱，这个国家就会愈加依赖法律惩罚的实施，久而久之，法律惩罚便会失去其效力。从相反的角度看，越是过度依赖法律惩罚，就越会大大削弱一个权威应有的的力量。

另一个质疑是，法律惩罚所发挥的作用对于遏制犯罪来讲是微乎其微的，甚至有些自欺欺人。法律惩罚的合理性、必要性和有限性导致法律惩罚带有悲剧色彩，正是由于这种悲剧性，格兰德认为法律惩罚其实是一场小规模的内战，交战双方就是公民与国家。他说：“当自由需要通过剥夺自由来维持，需要通过公众授权的暴力来谴责私人暴力的时候，无论一个惩罚制度设定的如何完美，其实施如何充满人道主义的精神，这个制度都不可避免的打上道德冲突的烙印，带有讽刺意味。”⑨

最后一个质疑是社会不平等问题。马克思主义曾提出，法律惩罚忽视了一个尖锐的社会问题，那就是社会不平等问题。而法律惩罚的实施很可能使社会不平等问题变本加厉，如此恶性循环，问题不但得不到解决，还会引发更多的社会问题。法律惩罚本是为了恢复违法行为发生以前的状态，剥夺犯罪人的不当得利，使犯罪人与受害人之间达到平衡的状态。但违法行为发生前的不平等问题是否要先作为一个必要因素，再去考虑违法行为发生后两者之间恢复平衡的问题呢？不难发现，在某些情况下，犯罪人之所以会采取犯罪行为，就是为了努力实现权益分配的均等，而法律惩罚却成为了加剧这种不平等现象的要害所在。笔者认为，如果法律惩罚是必要的，可证的。那么，我们首先要做的最好是重构我们的社会，确保社会的和谐，保证每个人的权利，且都能从中受益，这才是最根本的问题所在。