浅析非法证据排除规则根植于我国的理论基础

在适用国外优秀制度时，要预先考虑到我国的文化泥土是否可以培养该制度良好的生长。作为舶来品而言，我们不能笼统的移植国外的规则或者制度，必须经过本土化之后才能适用于我国。在此研究排除规则根植于我国的理论基础，以期对刑事诉讼法的完善有所裨益。

一、非法证据排除规则诞生的理论基础

联邦最高法院在1961年的马普案中为排除规则提供了两个正当理由。主要理由在于对警察违法发挥威慑作用。在刑事诉讼程序中，为了保障程序的正义，可以对警察违法取证予以排除，控方也不能将通过非法侦查行为获得的材料作为证据使用。第二个理由则是“维护司法正洁性的绝对命令（the imperative of judicial integrity）”。联邦最高法院曾经强调，“每个人都有权利向法院去主张自己的利益，”但是在后来的司法案例中联邦最高法院又主张，只有当威慑利益超过排除证据付出的代价时，才应当诉诸排除规则。自此通过一种“成本―收益式”的经济学分析使得正洁性理论起到非常有限的作用，也逐渐成限缩态势。

二、我国对非法证据排除规则理论基础的争论

我国刑事诉讼法学界对排除规则的理论基础观点不一。

（一）“宪法权利理论”在英美法系国家，公民向来都重视自己的宪法权利，并有“救济先于权利”等著名的法律格言。排除规则作为公民在刑事诉讼法中一项私权利救济措施，不仅仅是对抗司法公权力的制度，也是公民捍卫自己宪法权利的基础。

（二）关于“抑制理论”排除非法证据是对警察违反法律行为最有效的抑制，如果警察知道自己通过违法行为而获取的证据将失去法律效力，那么，他们就有可能失去刑讯逼供和非法侦查的动力。联邦最高法院在司法判例中对此做出过经典的阐述：（排除）规则功能在于预防而非补救。它的目的是通过消除违法行为动机的方式，来发挥抑制（警察违法）之功效――也就是以一种唯一有效的方式迫使（警察）对宪法权利保持尊重。

（三）“人权保障理论”在现阶段我国的冤假错案层出不穷，给我国的司法体系和对人权的保障造成很大阻碍。无论在英美法系还是大陆法系的许多国家都将该理论作为维护本国公民权利的基础。只要是司法权侵害了公民权利或者嫌疑人非基于自愿性而做出的供述均无证据能力，应当予以排除。

（四）关于“司法诚实性理论”法院是公平正义的化身，它的宗旨就是维护司法正义。为维护自己的荣誉和诚实，法院不得间接地参与到违反宪法活动中来。换言之，如果法院将违法取得的证据作为刑事审判中定罪量刑的根据，那么，就在事实上成为了违法行为的共犯或帮凶。

三、非法证据排除规则根植于我国的理论基础

（一）人权保障理论

2012年新《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”即非法侦查取得的证据都应当予以排除，其原因就是非法手段侵犯了公民最基本的人权，直接违背了宪法的规定，因此在笔者看来能够支撑排除规则在我国适用的最重要的理论基础便是“人权保障理论”。

与此相反，“宪法权利理论”是美国基于自身的体制将排除规则在宪法修正案中予以规定的，而我国是在刑事诉讼法中将其确定下来。世界上每个国家的法律体系都是不同的，只有经过本土化的过程，一国的法律才能移植并适用到另一国去。我国刑事诉讼法第54条规定的非法证据排除规则与美国宪法修正案第4条和第5条规定下来的排除规则是不能同日而语的。英美法系有重视权利救济的传统，而我国向来是重实体轻程序，对私权利的保护与救济并不完善，非法证据排除规则是我国的舶来品，在理论基础和运用方面不能笼统的移植国外的理论，在此笔者认为，“宪法权利理论”虽作为正当法律程序的一部分，但并不适合排除规则植根于我国的理论基础。

（二）司法诚实性理论

最高人民法院1998年9月发布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定“严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”这些司法解释、法规有助于进一步严格规范侦查、检察、审判各机关的取证行为。排除规则做为一种救济措施，充分保障了公民在刑事诉讼中的私权利而且也维护了法律的尊严和威慑力。由此，笔者认为“司法诚实性理论”可以作为非法证据排除规则植根于我国的第二个重要的理论基础。非法证据排除规则从私权利而言，它是刑事诉讼中权利救济的方式之一，而从公权力或者更进一步的国家、法律而言，它是维护司法公平、正义的利器，是对司法机关的一种必要的制裁措施。

（三）抑制理论

从深层次考虑，该理论最终要达到的目的并不是为了惩罚或者威慑警察非法取证的行为。顾名思义，“抑制”不仅仅针对警察等侦查机关，也应从广泛意义上适用于检察和审判机关。非法证据排除规则并非只针对非法取证行为，也针对检察机关的证明责任和审查证据方面的行为。当然，对于法院将违法证据作为定案根据使用的行为也要约束。刑事诉讼法除了有惩罚犯罪和保障人权理念之外，还要实现程序公正与实体公正，最后在这两个基础理念的本源之上，则要实现“诉讼效率”。我们通常所认为的效率是在做某件事上的合法与合理的统一，其实不然，从宏观层面来说，效率也应当包括我们在解决完一件事情之后，此种情况再次发生的概率。非法证据排除规则正好与此点相印证，既预防犯罪的发生，也迫使司法机关对公权力和公民的私权利保持尊重。因此，在笔者看来“抑制理论”作为扎根于我国的理论基础有其充分的理论储备。