国际商事仲裁所涉及的法律适用问题

国际商事仲裁，是指在国际经济贸易活动中，当事人通过协议自愿将它们之间的有关争议提交某一临时仲裁庭或某一常设仲裁机构进行审理，并做出具有约束力的仲裁裁决的制度。①这种方式已被广泛的应用于国际贸易争端中，并卓有成效，但是运行过程中也暴露出一些令人关注的问题，例如国际商事仲裁的法律适用问题。我们这里所说的法律适用是指在国际商事仲裁中，适用何种法律来判定国际商事仲裁协议的有效性、国际商事仲裁的程序规则和仲裁当事人的实体权利义务。以上这些问题直接关系到仲裁的顺利进行以及仲裁裁决的效力、承认和执行，因此十分有必要进行分析和讨论。

一、国际商事仲裁协议的法律适用

所谓国际商事仲裁协议的法律适用是指确定仲裁协议的有效性和合法性的法律的选择。由于仲裁协议的有效性直接决定了国际商事仲裁的进行，因此关于仲裁协议法律适用的问题也就成为一个基础而重要的问题，但是各国的仲裁法规中对于这一问题的规定却十分鲜见。关于国际商事仲裁协议是否有效，国际通说有五方面的认定因素：仲裁协议的形式必须是合法的；双方当事人需要有一致的仲裁意愿；双方当事人具有主体资格；仲裁协议的内容必须是合法的；双方当事人的意思表示真实。然而不同因素涉及的法律适用规则可能是不同的，因此对仲裁协议本身适用法律的选择也就成为一个区别于程序法和实体法的现实问题。

关于国际商事仲裁协议适用法律的选择，原则上采当事人意思自治原则，也就是说当事人在合同条款或者仲裁协议中明确表示关于仲裁协议有效性的确定适用的法律。但是实践中，很少有当事人确实的行使了这项权利，因此对仲裁的进行造成了一些困扰。所以在当事人未确定仲裁协议的准据法时，国际上普遍采用的做法是采用仲裁地法判断其有效性。但往往仲裁地法也不能协调上述五个因素中的所有方面，且涉及到裁决执行等问题时又会出现一些矛盾，因此适用仲裁地法也饱受诟病。除了这两种方法，国际上还有一些案例向我们展示了另一种做法，即适用一般法律原则和国际贸易惯例。由于这种方法存在很大的不确定性，一些国家的法律和仲裁庭也对此做出了很多限制。

二、国际商事仲裁程序的法律适用

仲裁程序的法律适用事实上是也就是仲裁程序法的选择，目的在于对仲裁程序和行为本身进行规范，通常称为“仲裁法”或者“法庭法”。关于国际商事仲裁程序的法律适用问题远比仲裁协议的法律适用问题更具争议性和复杂性。在一个国际商事仲裁案件中，当事人完全可以选择仲裁地以外的仲裁程序规则或仲裁程序法。且经过长期的实践，传统的认为仲裁中的实体法和程序法属于同一法律体系的观点已经发生了根本变化，即仲裁程序法是可以与仲裁实体法相互独立的。即使国际上关于仲裁程序法的独立性给予了肯定，但是关于仲裁程序法的范围至今仍无统一的定论。国际立法实践中，仲裁程序法的内容通常都包括了仲裁过程中需要解决的主要问题，如可仲裁事项的范围、仲裁协议的效力、仲裁文书的送达、仲裁员的指定回避及撤销、仲裁庭的权力和责任、仲裁裁决的形式以及对裁决意义的处理等等。

关于国际商事仲裁程序法的选择，当事人也可以基于意思自治原则进行事先约定，我们这里重点讨论当事人未选择仲裁程序法的情况。双方当事人没有选择仲裁程序法和程序规则或者选择不一致时，各国的实践往往是适用仲裁机构自身的仲裁规则或仲裁地的仲裁程序法，或者由仲裁员或仲裁机构来决定适用的仲裁程序法和程序规则。许多国际商事仲裁立法更是明确赋予仲裁庭决定适用何种仲裁程序法的权力。但是国际商事仲裁立法并没有为仲裁庭行使这些权利规定考察的联接因素，而是完全由仲裁庭自由确定。仲裁庭选择仲裁程序法的依据主要有四种。第一，推定当事人的默示选择。例如当事人选择了仲裁地而没有选择仲裁程序法，就可以以此推定当事人默示选择了仲裁地法作为仲裁程序法，这种做法在各国商事仲裁中事实上被普遍适用。第二，适用仲裁地法。直接适用仲裁地法是一种简单有效的方法，成为仲裁庭的首选，其根本原因在于仲裁地国对在其领域内进行的仲裁拥有有效的管辖权，同时能使裁决依据《纽约公约》的规定在有关缔约国得到承认和执行。第三，适用外国程序法。国际商事仲裁实践中，当事人倾向于选择与双方当事人均无任何联系的中立国家作为仲裁地，其目的在于保证仲裁的公正性和中立性。第四，适用仲裁机构的程序规则。当今比较成熟的国际商事仲裁机构都有自己的程序规则，仲裁机构适用自己的程序规则给未做出仲裁程序法选择的当事人提供了另一条出路，也是实践中比较常见的方式。

上述分析足见国际商事仲裁程序法律适用问题的争议性与复杂性。我们认为在当事人没有选择仲裁程序法的情况下，关于联接因素的确定因该是一个核心问题，然而相关国际立法的缺失使仲裁庭的程序法确定具有很大的不确定性，对仲裁的进行产生了阻碍。对此，我们认为应该结合国际实践经验，将仲裁地法作为仲裁庭仲裁程序法的首选，如当事人提出异议再具体问题具体分析，这样对国际商事仲裁的顺利进行、和保障其依法有效都是有益的选择，最终使商事仲裁裁决令双方当事人都满意。

三、国际商事仲裁实体法的法律适用

国际商事仲裁中的实体法是指对商事争议中的实体问题进行裁决、确定当事人权利义务关系，以解决争端的法律依据。国际商事仲裁实体法的法律适用是裁判争议的最重要法律依据，对最终的争议裁决结果有决定性的意义，因此，它是国际商事仲裁法律适用问题中的核心部分。然而，它与一般的国际民事诉讼中的法律适用有很明显的不同，国际商事仲裁因为其自身的民间性和自治性，使其在争议实体法的选择和适用方面更为特殊和复杂。比如，当事人可以自行选择商事仲裁实体法，仲裁庭将充分尊重当事人的选择；在当事人未选择实体法时，仲裁员既可以适用仲裁地冲突规则、也可以适用仲裁员本国冲突规则或是由仲裁员选择合适的冲突规则，进而来确定仲裁适用的实体法；此外，国际商事仲裁中的实体法不仅包括国际民事诉讼适用的国内法，还可以适用国际公约、国际惯例、合同条款等。这三方面与国际民事诉讼的区别，都使国际商事仲裁实体法的法律适用问题饱受争议，并且增加其复杂性，但却是一个我们不得不予以重视的问题。

与商事仲裁协议的法律适用和商事仲裁程序的法律适用一样，商事仲裁实体法的法律适用也允许当事人自主选择，这是国际商事仲裁中意思自治原则的贯彻和体现。仲裁庭在有关实体法的法律适用问题上，必须首先考虑和尊重当事人的选择。但是当事人意思自治的过程中有两个问题倍受理论和实践的关注，即当事人选择仲裁实体法的时间和选择仲裁实体法的限制。当事人在最初签订合同或仲裁协议时当然可以自由选择仲裁实体法，但是对于合同订立且争议发生以后是否还能选择仲裁实体法，学界有不同的看法：一种观点认为在争议发生之后，当事人不能再选择仲裁实体法。因为争议发生后再选择仲裁实体法可能会使争议所遵从的法律不同于订立合同时的法律，会对当事人以合同进行的行为做出不同的解释，进而产生效力分歧；另一种观点认为在争议发生之后，当事人可以选择仲裁实体法。因为当事人之间订立的合同有其本身的法律依据，那就是本应支配合同关系的法律，因此事后选择的仲裁实体法并不会影响合同本身的效力。对于这一问题，作者更倾向于第二种观点，除了上述原因外，保证仲裁的顺利进行也是一个应当考虑的因素。如同关于仲裁协议的法律适用立法一样，对未约定实体法的情况应当允许当事人进行补充，无论是争议发生前还是争议发生后。

在当事人没有选择仲裁实体法时并且没有在事后补充的情况下，仲裁员就需要承担选择仲裁实体法的任务。那么仲裁员又如何确定仲裁适用的实体法呢？国际上现行的理论与实践主要有两种：第一种通常被称为“两步走”方法。这种做法是由仲裁员首先选择冲突规范，然后根据冲突规范的指引确定实体法。不同于国际民事诉讼，仲裁员在选择冲突规则时具有很大的自由性，通常选择的冲突规则有：仲裁地国冲突规则、仲裁员认为最适当的冲突规则和最密切联系国家的冲突规则等；另一种方法被称为“一步到位”法。具体的做法是由仲裁员根据案件情况直接确定仲裁适用的实体法，而不再进行冲突规范指引。我们认为两种做法各有优点，第一种做法使仲裁更具有合法性，而第二种做法则效率更高。但是两种方法产生的结果可能是存在很大差异的，这种由仲裁员做出法律选择的方法也对仲裁员提出了很高要求。当事人为国际商事仲裁选择仲裁员时，也应将这些因素考虑在内。

四、我国国际商事仲裁的法律适用

通过前面的阐述，我们不难看到国际商事仲裁的广泛性和国际商事仲裁的法律适用问题的复杂性。我国已经跻身世界国际贸易大国的前列，庞大的贸易量就预示着产生的国际商事争端会越来越多，而国际商事仲裁作为国际贸易普遍采用和最有效率的做法同样受到我国进出口商的青睐，因此，中国的国际商事仲裁体系及法律适用就受到越来越多的关注。

最后，关于我国的国际商事仲裁立法改革问题发人思考。如何进行立法改革除了可以有一些创新之举外，还应该充分吸收国际先进的经验和做法。同时为保证国际商事仲裁的顺利进行和保证其合法有效，在立法实践中，我国应该考虑扩大意思自治原则的适用范围，比如在国际商事仲裁实体法的法律适用问题上，允许当事人根据意思自治原则进行事后的补充选择，为国际立法起到示范作用。最终使我国成为一个对国际商事仲裁案件具有吸引力的新兴国际商事仲裁中心，为当事人提供高效服务的同时使自身不断得到发展和完善。