论司法鉴定中电子证据的提取问题

一、电子证据的定义及特征

（一）定义

电子证据的概念目前在学术界众说纷纭，没有一个统一的定论，电子证据学作为研究电子证据的学科，它的首要任务就是为电子证据下一个准确定义。明确了电子证据的概念，才能正确制定有关电子证据的规则和原则，从而电子证据的可采纳性、证明力、归类和审查判断等方面的研究才能做到有的放矢。我国《刑事诉讼法》所使用的立法语言是“电子数据”而非“电子证据”。刑诉法解释并未对“电子数据”做出定义，而是以列举的方式表明“电子数据”应包括“电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博、手机短信、电子签名、域名等”。笔者认为，电子数据转化而成的各种证据形式都是电子证据，电子证据之所以成为“电子证据”正是由于其电子数据的本质，它可以存在于绝大多数电子设备中，包括常见的计算机、手机、U盘、光盘，以及航海记录仪、船舶信息记录仪等特种专业电子设备中。

（二）特征

电子证据具有一系列不同于其他证据的特点，主要体现在以下几个方面：

1.电子证据的便捷性特征

电子证据本身就是高科技的产物，电子证据由于是电子数据，人们可以用计算机、手机、U盘、光盘等保存，非常方便，也不像传统证据那样占用大量的空间。电子证据不仅传送、运输都很方便，作为证据使用也方便人们审查和核对。

2.电子证据的多样性特征

随着数字革命的深入，电子证据的外在表现形式也越来越丰富多样。电子证据不仅可以以文本的方式存在，还可以以视频、音频、图片等多媒体的方式存在。除此之外，通过集成性、交互性和实时性的信息技术和网络系统，证据的运作方式也发生了翻天覆地的变化。

3.电子证据的易被破坏、伪造、篡改性特征

电子证据的产生、传递和存储都必须依靠一定的科学技术和设备，信息技术登记、处理、传输的资料均以电磁浓缩的形式储存，当有外部因素，比如人为原因，技术故障等，电子证据非常容易被破坏、伪造、篡改或者毁灭，因而电子证据的这种特性决定了其被伪造、篡改后不留痕迹，而且从现有的科学技术上很难查清是否被篡改和判断证据的真实性[1]。由于网络的飞速发展，数据资料的通信传输又为操纵信息技术提供了更便利的机会，因此个别人往往利用各种便利条件，变更软件资料，随时可以毁灭存储的电子证据。并且过失的行为例如操作人员的过错、电子病毒、硬件损害或供电系统、通信网络的故障等外部环境原因，都会危害到电子数据的安全，使电子证据的真实性大大降低。

二、电子证据在司法鉴定中的提取现状

分析国内和国际的司法实践，电子取证在取证技术方面和法律规制方面存在着一系列问题，着些问题表现在：

（一）取证范围的扩大而引起的问题

虽然电子证据的产生在司法实践中相当于多了一条光明大道，但是由于其特征的原因，也给电子证据的提取增加了困难。一般情况下，电子证据会存在于各类电子信息设备中。司法实践中为了提取电子证据，不可避免的需要接触电子信息设备，但是往往载体中会有其他内容可能涉及到商业秘密或者其他不想让外人熟知的内容，所以很多电子证据在提取中往往得不到当事人的配合，有的甚至会被阻挠。并且由于电子证据易于被篡改，如何能确保证据的真实性在司法实践中尤其被重视，我国《证据法》中提到证据需要提供原件，但电子证据一般只能通过一定的方式方法提取或者固定下来，而目前为止，能够采取的方式只有备份或打印，所以电子证据在提取中很容易被篡改。在实践中，电子证据的真实性也需要其他证据相互印证才可识别真伪，这样在无疑是浪费了人力和物力的资源。

（二）电子证据规则的不足而引出的问题

现在来看，我国现有的证据法律规范主要集中于《最高人民法院关于执行若干问题的解释》、最高人民检察院《检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见》、《证据法》等相关条文中，但是这些法律条文所针对的只是电子取证部分措施，却没有涵盖所有的电子取证。同时，当前我国的电子取证司法实践中，司法人员通常需要面对这样的难题：能否使用未经核准的技术软件进行取证，例如自行开发的软件或者未经合法授权的盗版软件是否可以使用。除此之外，这些未经核准的技术与获取电子证据的合法性的关系更是值得探讨。

三、国内外电子证据研究对比

（一）国内外电子证据发展对比

假如我们想要制定关于电子的规则，我们需要首先确立电子证据的原则，因为原则起着基础性的作用，对规则有着指导性作用。所以，确立与我国司法实践相适应的电子取证原则，是目前我们的首要任务。笔者认为，在确立我国电子取证原则时，一方面要参考我国传统证据的取证原则，另一方面要借鉴外国的先进立法技术。

根据相关的国际文献，最具有代表性的电子取证原则是“六原则论”。2000年12月4日，信息技术证据国际组织在八国集团会议上提出了“六原则论”，“六原则论”的主要内容为：

第一，处理电子证据时，我们不能违法已经制定的法科学原则与程序原则；

第二，相关人员在扣押电子证据时，应确保电子证据的原始数据真实性，不因扣押电子证据发生改变；

第三，相关人员只有经过必要的专业培训，才可以接触原始电子证据；

第四，相关人员对电子证据进行的所有行为，比如扣押、接触、存储、转移，相关人员必须进行准确、完整、及时的记录，并进行归档整理，以防备案查看；

第五，相关人员应当对其保管电子证据时的一切行为负责；

第六，所有负责扣押、接触、存储、转移电子证据的相关机构，都有义务落实以上五条原则。

与外国学者相比，我国的学者大多偏向于从法律的角度提出电子取证的原则。总结我国学者的观点，他们提出的电子取证原则主要有：

第一，平衡性原则。平衡性原则是指，侦查机关在进行电子数据收集或者截获等任意侦查活动时，侦查机关需要保持谨慎，应当采取必要的技术手段，以减少侦查行为对公民隐私权和财产权的侵犯，平衡性原则强调的是侦查机关的侦查权和公民的合法权益之间保持适当的平衡。

第二，令状原则。令状原则是指，在刑事诉讼中，侦查人员申领或者签发令状才之后才可以搜查或者扣押电子资料；

第三，合法性原则。合法性原则是指，在刑事诉讼中，侦查人员在电子取证过程中，电子证据的取证主体必须合法，电子证据的取证程序必须合法；

第四，及时性原则。及时性原则是指，侦查人员在进行电子取证时，必须准确、及时，不能无故拖延。

四、电子证据的提取在司法实践中改进建议

（一）在规则改进方面。既要要求我国相关部门的对专门性规定进一步充实，另外提出意见：在我国三大诉讼法修正时针对电子取证做出必要的规定。因为它们不仅是公安部、最高人民检察院、最高人民法院的职能所在，同时司法部、国家安全部、工业和信息化部等主管部委与其也存在密切的联系[5]；因此，电子证据在规则方面想继续完善，需要各个部门统一协调，积极配合。

（二）在提取电子证据的真实性方面。电子证据由于其特点的原因，导致证据的真实有效性比较弱，因此如何在司法实践中认定电子证据的有效性有着重大的意义。笔者认为，由于电子证据承载载体的固定性，所以只能在相互印证的情况下加以改善，例如在固定到纸质情况下，至少要有两人在场并相互证明在固定过程中没有对电子证据做任何的修改。

（三）司法实践中提高司法人员对于信息技术业务知识的认识。电子证据的提取与检验，不仅需要专业的设备和相关专业软件，还需要专业的技术知识，所以实践中应加紧培训一线司法人员有关电子信息技术方面的知识，以免在以后司法实践中遇到知识匮乏的情形[6]。

五、结语

在信息迅速发展的新世纪，电子证据是对传统证据来讲，既是挑战同时也是机遇。传统取证的向电子取证的转变是一个不以人的意志为转移的规律，各式各样的新型电子取证技术出现在中国是一个必然。现在来看这一变革正在悄然改变，并将继续下去！在这个大的转变背景下，网络技术、现代通信技术等信息技术给人类在司法实践中带来了翻天覆地的变化，与此同时电子取证的问题也向各国证据调查实践提出了挑战。“电子取证”还是一个新生的事物，笔者从电子证据的定义入手，详细分析了电子证据作为一个新的证据模式所具有的特点，接着论述了电子证据在司法鉴定中的提取现状和国内外电子证据研究对比，从而为完善我国司法实践中电子证据的提取提出建议。当然，对于如何正确使用电子证据和电子证据在司法实践中有哪些改变，有待于国家有关立法实践的检验与具体化。