强制侦查的司法审查制度建构(1)论文

【论文关键词】强制侦查 司法审查 司法救济 论文论文摘要：强制侦查是打击犯罪的有力手段，但实施不当会侵害公民的合法权益。因此有必要建立司法审查制度以有效减少这种可能的侵害。

司法审查制度的构建必须考虑其可行性，既要从审查方式来考虑，又要从司法救济来着眼，以确立强制侦查措施实施中国家权力与公民权利之间的合理界限。 强制侦查是相对于任意侦查而言的。

强制侦查缺乏必要的限制就有可能侵犯公民的人身自由、财产权、身体健康或隐私权等，这与人权保障的要求是相违背的。因此，在肯定强制侦查对打击犯罪的积极作用的同时，应对强制侦查的力度和范围施以必要的控制，以求在打击犯罪上实现它的功能最大化和侵犯公民合法权益上的最小化。

我国强制侦查中存在的问题预示着司法审查制度建立的必要性，而其可行性则来源于发展着的司法实践以及法制状况。

一、我国强制侦查存在的主要问题 如果说立法使强制侦查还停留在静态层面的话，侦查实务则实现了它的动态化。二者交织在一起，构成了强制侦查的实践图景。

强制侦查存在的问题主要表现在立法与侦查实务当中。

(一)未对任意侦查与强制侦查进行明确法律界定，为强制侦查的滥用打开了缺口 我国《刑事诉讼法》第82条规定:“侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。”学界通说认为，所谓“专门调查工作”，是指《刑事诉讼法》第二编第二章第二节到第八节规定的程序，即讯问犯罪嫌疑人，询问证人和被害人，勘验，检查，搜查，扣押物证、书证，鉴定和通缉。

所谓“有关的强制性措施”，是指为保证专门调查工作的顺利进行，侦查机关在必要时采取的诸如强制搜查、强制扣押等强制性方法，以及为防止犯罪嫌疑人逃跑、毁灭罪证、串供等而采取的限制或剥夺其人身自由的强制措施，如取保候审、拘留等川。显然，我国刑事诉讼法中并无任意侦查与强制侦查的区分，这使得几乎所有的侦查措施都带有“强制”色彩。

(二)未对一些常用的强制侦查手段进行明确的、适当的法律规定，无形中扩大了侦查机关的自由裁量权 1993年通过的《国家安全法》第10条规定:“国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。"1995年通过的《人民警察法》第16条规定:“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。

”所谓“技术侦查措施”，通常是指公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括拦截、监听通讯，电子监控，秘密拍照或录像，秘密获取某些物证，邮件检查等秘密的专门技术手段〔2〕。这些侦查手段也经常用来进行毒品犯罪、有组织犯罪、利用计算机进行的犯罪和危害国家安全的犯罪以及一些国家机关工作人员的读职犯罪的侦查，但对于何种犯罪采用何种侦查手段以及使用程序等问题并没有相应的明确规定。

(三)未对强制侦查的司法授权程序进行明确规定，强化了侦查机关对犯罪嫌疑人的单方面追究 根据现行法律的规定，公安机关在侦查刑事案件过程中，除逮捕犯罪嫌疑人必须经过检察机关批准以外，采用其他任何侦查措施，都不需要另外的国家机关批准，而一律由各级公安机关的领导按照内部审批手续做出决定;检察机关在侦查过程中，除不能直接使用通缉措施以外，对其他侦查措施的使用，也只需要履行一下内部审批手续即可。虽然侦查机关内部也有比较严格的审批手续，但是毕竟审批权在本系统之内。

出于完成侦查破案、查明犯罪事实的需要，侦查机关通常都会最大限度地利用自己的权力。法院在刑事诉讼中扮演的只是“审案”的角色。

至于强制侦查措施的使用，在立法上根本不属于法院的审批权限，在实践中也就不可能由体制上尚不独立的法院来审批。在此情况下，公民的生命、健康、自由、人格、财产、隐私等基本权利，将由于侦查机关的“认定”而难以保障。

(四)未对违法侦查的司法救济在程序层面和实体层面上进行全面规定，使得合法权益受到侵害的公民不能及时主张自己的权利 实践中，违法侦查的结果几乎可以不受限制地进人庭审程序，并且成为有罪判决和量刑的根据。由于侦查机关的权力太大，侦查活动大多又是秘密进行的，违法限制或剥夺人身自由、违法搜查或扣押、违法取证等现象具有一定的普遍性。

然而，违法侦查的受害人如何寻求救济，长期以来在我国立法上没有适当的、可操作性的规定，违法侦查所获得的证据，特别是非法搜查、扣押、监听等获得的证据，能否用作指控犯罪的根据，法律上也无限制性的规定。这就使得公民的合法权益缺乏程序上的保障。

更为重要的是，程序的缺失将不可避免地导致实体权利的损害。虽然我国的法律在实体救济方面确立了国家赔偿制度，并在刑法中也规定了相关罪名，但实际上国家赔偿制度对违法强制侦查的赔偿范围进行了严格的限制，很多被违法强制侦查所侵害的合法权益得不到实体上的保障。

二、建立强制侦查司法审查制度的必要性 缺乏必要的限制，任何权力都有被非法行使或者滥用的可能。我国在强制侦查中并没有建立司法审查制度。

强制侦查的实施如果没有中立的司法机关的参与，权力滥用就可能发生。因此在强制侦查中确立司法审查制度是十分必要的。

这种必要性体现在它的实践意义上，主要表现在以下三方面。 第一，建立强制侦查的司法审查制度有助于重新配置追诉权力和司法权力。

刑事诉讼中的国家权力既包括人民法院的审判权，又包括公安机关的侦查权。正确处理二者的关系，是一个需要长期认真对待的问题。

上世纪90年代以来的审判方式改革，在一定程度上增强了法院审判的“实效”，但事实上的定罪权力基本上仍然掌握在侦查机关手中〔’〕。形成这种局面固然有国家体制方面的原因，但从法律制度上看，主要原因在于追诉权力与司法权力配置不当，在于侦查、起诉机关享有裁判权力这一司法体制。

强制侦查措施的批准权从法律性质上来看，总体上应当属于司法裁判权的范围，不属于侦查、起诉机关的权限，因而它的行使不能由承担追诉职责的公安、检察机关自行决定，而应当由独立的司法机关以符合程序正义要求的方式行使。只有建立对强制侦查的司法审查制度，建立对侦查、起诉行为的程序性裁判制度，才能从实质上全面地确立“控、审分离”原则，使追诉权力与司法权力得到合理的配置，进而使司法裁判权真正成为一支独立于追诉权力并且对追诉权力构成合理制衡的力量，从制度上保证司法机关享有足够的权威。

第二，建立强制侦查的司法审查制度有助于促进诉讼结构的完善。司法审查原则的确立是以现代“控辩式”诉讼制度为背景和制度支撑的。

现代“控辩式”诉讼制度与封建“纠问式”诉讼制度区别的关键在于现代刑事诉讼为保障人权而实行了司法分权，使得刑事诉讼中存在着三种诉讼职能:控诉、辩护与审判职能。检察院与法院在刑事诉讼中分别承担着追诉与审判的职能，使得控诉职能与审判职能之间形成了相互制约。

审判职能对控诉职能的制约表现为控诉权仅仅是一项程序性权力，它不具有实体处分性和终结性。由此可见，司法审查实际上是控审分离的产物，是分权思想在刑事诉讼领域中的体现。

因此，建立强制侦查的司法审查制度有助于促进我国诉讼结构的完善。 第三，建立强制侦查的司法审查制度有助于保障人权。

现代宪政制度的根本目的是保障人权，为了使宪法确认的基本人权能够得到充分的实现，必须健全人权的司法保障机制川。我国政府已于1998年10月签署((公民权利与政治权利国际公约》，并且于2001年2月批准了《经济、社会及文化权利国际公约》。

与之相应国内法调整步骤是，2011年3月14日，十届全国人大二次会议通过的((宪法修正案》明确规定:“国家尊重和保障人权。” “公民的合法的私有财产不受侵犯。

”这些规定无疑反映了国内民众要求加强人权保障、建设法治国家的普遍愿望。宪法作为国家的根本大法，其所体现的精神和原则，所追求的价值，必须通过各项具体的法律制度贯彻落实。

建立对强制侦查的司法审查制度，正是贯彻落实宪法修正案的具体措施之一，有助于防止侦查机关对各类经济组织的财产进行非法搜查、扣押、查封、冻结，或者对依法生产、经营、工作的劳动者随意剥夺人身自由，从而加强对宪法权利和国际人权的司法保障。

三、建立强制侦查司法审查制度的可行性 建立可行的强制侦查司法审查制度要求我们对于现实有准确的把握。我国现行司法体制和现实法制状况是这一制度建立的基础，并决定着其具体模式。

从法治国家的经验来看，对强制侦查的司法审查有两种不同的模式:一种是只审查具体的强制侦查行为的合法性而不涉及其他;另一种模式是在审查强制侦查行为是否合法的基础上，进而审查其根据的合宪性。根据目前我国的法制状况，建立前一种模式的司法审查制度比较可行。

首先，建立强制侦查司法审查制度的前提条件之一是侦查程序法制的相对完善。这要求司法审查要有明确的实体上和程序上的法律依据。

因为对强制侦查合法性的审查，并不是把强制侦查的主动权收归法院，而是为了防止强制侦查权力的行使在实体上超过合理的、必要的限度以及在程序上违反正当程序的基本要求。这就要求对现有的侦查法规进行认真的清理。

凡是强制侦查行为，必须以明确的法律对其实体要件和程序要件作出具体的规定，贯彻强制侦查法定原则。这将使得强制侦查司法审查制度的建立具备相应的法制基础。

而这一工作在现有立法资源状况下，假以一定的时日是不难完成的。 其次，建立强制侦查司法审查制度的另一前提条件是法官独立，不受行政机关、团体和个人的干涉。

司法独立是国际公认的一项基本人权，也是实现公正审判的必要条件。虽然法院领导体制的地方化、法院对同级财政的依赖以及法院内部管理制度的行政化使得法官的独立性受到质疑，但法官的独立性问题不应当构成建立强制侦查司法审查制度的障碍。

理由有三:

(1)司法不独立的问题在我国要获得彻底的解决，有待政治体制改革的深人发展，应当允许对这一问题的解决有一个渐进的过程。但强制侦查司法审查制度不可能等到法官完全独立以后才去建立，而应当通过建立司法审查制度推动法官独立原则的逐步落实。

(2)随着法院内部管理制度的改革，审判长选任制或主审法官责任制的推行L，4及审判委员会定案范围的逐渐缩小，法官个人的判断意见在司法裁判中日益占据主导地位。法官一定程度上的不独立不足以从根本上妨碍法官对强制侦查的合法性作出适当的判断。

(3)随着侦查程序法制的完善，侦查过程的封闭性也将逐渐被打破，特别是随着律师帮助权的扩大，普通公众权利意识的增强以及新闻媒体舆论监督的强化，侦查机关直接或间接地干扰法院依法行使审判权的能力必将大为减弱，法官独立行使裁判权的条件则会逐步充分起来 再次，法官整体素质的逐步提高是强制侦查司法审查制度建立的普遍性个体促进因素。由于法官的整体素质不高以及“司法腐败”等负面因素的影响，法官不具有较高的社会威信，无论在官方还是在民间，都还没有树立起司法信赖[’〕。

这对建立强制侦查的司法审查制度显然是极为不利的。然而，法官的工作并不只是进行司法审查，目前的审判任务仍然是由同一批法官来完成的。

我们不能因为法官素质不高，就不要法官继续行使国家的审判权。基于此，司法审查还得由法官来完成。

另外，随着国家统一司法考试制度的发展以及法官管理制度的改革，直接从事司法业务工作的法官素质正在全面提升，《法官职业道德基本准则》的颁布和普遍实施，也在相当程度上促进了法官职业伦理水平的不断提高。法官队伍的职业化、精英化必然会大大增强司法的公信力，减小建立司法审查制度的阻力。

四、建立强制侦查措施司法审查制度的构想 鉴于我国对强制侦查在立法上的诸多缺失，笔者认为，首先应加强立法，明确区分任意侦查和强制侦查，对强制侦查的法律授权、内容、范围、审查方式、救济等明确化。并在此基础上，逐步建立完善的司法审查制度。

这里仅就司法审查方式和司法救济略陈管见。

(一)司法审查方式 一般情况下，强制侦查的实施事前必须要由专门的司法机关经特定的程序进行审查，符合法定条件的才能准予实施，此谓事前审查。对于事前审查，我国可以借鉴美、德、日等国家的做法，引人令状主义原则，规定当侦查机关采取逮捕、搜查、扣押等强制侦查措施时，事先必须取得由法官签发的逮捕令、搜查令、扣押令才能进行。

在紧急情况下，侦查机关应当在采取强制性侦查措施后的法定期限内提交给法官审查，由审查法官作出批准或撤销的裁决，此谓事后审查。事前审查有利于及时有效制止违法强制侦查措施的实施，使侦查权的行使符合正当程序的要求，切实保护公民的基本权利，是一种积极有效的侦查监督机制。

事后审查的情况较为复杂，但又是不可或缺的，它是事前审查的有益补充。在此情况下，笔者认为采用事前审查为主，事后审查为辅，事前审查和事后审查相结合的方式较为妥善。

从另一方面看，无论事前审查还是事后审查都是侦查机关主动发动司法审查以确定强制侦查的合法性。司法权的被动性决定了司法机关不可能主动发动司法审查，当侦查机关不主动发起对其强制侦查的司法审查时，如果不赋予侦查相对人发动司法审查的权利，这种司法审查制度必将会因为这种单方性的缺陷而变成一纸空文。

因此，应建立既有主动司法审查又有被动司法审查的双向司法审查制度。此外，司法审查原则上应当依据侦查机关提供的证据材料进行书面审查，不举行听证，但对法官认为对侦查活动不会造成妨碍且为作出适当的判断所必要时，可以听取犯罪嫌疑人或者其律师的意见。

为了保证法官能够在适当时间内作出合理的司法授权，法律应当要求侦查人员对所提供的书面材料要保证其真实性和可信性。

(二)司法救济 众所周知，程序权利是实体权利的保障，在很大程度上决定着实体权利的实现。我国法律虽然确认了公民相当广泛的实体权利，但对于程序权利的保障却有相当的限制。

如果不能实现程序权利行使的“有法可依”，那么相应的实体权利便难以实现。从整体来看，强制侦查的救济制度应包含两个方面:实体救济与程序救济。

强制侦查的实体救济制度是指通过对合法权益受强制侦查侵害的公民个体或单位提供实体利益方面的补偿或对违法实施强制侦查行为的侦查机关或人员追究其实体法律责任，以达到对权益受侵害者的利益平衡的一种制度。我国对于违法侦查实体救济有所体现的是国家赔偿制度和刑法中刑讯逼供罪、玩忽职守罪和滥用职权罪的设置。

但实际上国家赔偿制度对违法强制侦查的赔偿范围进行了严格的限制，很多被违法强制侦查侵害的权益得不到应有的赔偿。故应当尽快建立、健全强制侦查的救济制度，明确和扩大对违法强制侦查的国家赔偿的范围。

另一方面，鉴于侦查权的行政权力属性，侦查人员违法实施强制侦查，不构成犯罪的，由纪委、监察部门给予相应的党纪、政纪处分，从而构成实体救济的必要补充。 相对于强制侦查的实体救济制度而言，强制侦查的程序救济制度在我国还没有得到应有的重视，特别是在我国的刑事诉讼中缺乏科学而完善的针对侦查程序违法的法律责任制度。

程序救济的一个重要表现就是确立“非法证据排除规则”。非法证据排除规则是对非法取得的供述和非法搜查、扣押取得的证据予以排除的统称。

也就是说，司法机关不得采纳非法证据，将其作为定罪证据，法律另有规定的除外。综观各法治国家，它们大都确立了非法证据排除规则，通过将司法机关非法获取的证据予以排除而制约司法机关人员的行为，特别是侦查人员的强制侦查行为。

目前我国并没有建立针对强制侦查的程序救济制度。我国的刑事诉讼法和相关的司法解释并没有确立完全的非法证据排除规则，并没有将采取违法强制侦查措施取得的证据全部排除在诉讼之外。

显而易见，确立适合我国国情的“非法证据排除规则”可以从源头上遏制违法强制侦查，从而有效地弥补强制侦查在程序救济方面的不足，在保护人权的法治背景中留下浓墨重彩的一笔