论我国判例法制度的构建(1)论文

摘要:我国是大陆法系国家，以制定法为主要的法律渊源，不承认判例法的地位。但随着制定法的缺陷愈发明显，在我国建立判例法制度的呼声越来越大。

相信通过构建判例法制度，确立判例的法律渊源地位，可以有效地弥补制定法的缺陷。 关键词:制定法 判例法 判例法制度 判例法是与制定法相对的一个概念，二者都是法的渊源。

就两者的关系而言，应是有机协调，优势互补的。就两大法系法官思维方式来看，目前表现出相互借鉴的趋势，突出表现在对判例的态度上，大陆法系的传统观念是任何法院都不受其他法院判决的约束，但实际上大陆法系法官也经常参照判例办案。

对我国而言，我国建立判例法制度已是刻不容缓。

一、我国的制定法在实践中存在诸多问题 自20世纪70年代末以来，为适应社会经济发展的需要，我国在法制建设上不遗余力，取得了巨大的成绩。经过20多年来的大规模立法，我国已经基本上建立了有中国特色的法律体系。

我国的立法完成了其他国家需要几十年甚至上百年的时间才能完成的工作，这为我国经济体制改革和市场经济的发展提供了强大的法制保证。但是，立法 速度过快，也存在诸多的不足。

二、判例法具有很多优点 1. 贯彻平等适用法律的原则。同样的案件得到同样公正的判决，这是法律的魅力所在，也就是要求平等适用法律。

现实生活中，制定法不具有这种优势，同样的案件并不能得到同样的判决。 2. 符合当事人根据判例产生的期望。

英美法系国家遵循判例传统，同样的案件得到同样的判决，这也培养了公民的判例意识。而我国虽然实行制定法，但民众还是希望依据已经判决的案件来对自己涉诉的案件进行一个预期。

3. 有利于减少诉讼和冗长的诉讼时间。根据我国目前的诉讼法，一审、二审、再审的期限都较长，法院的诉讼效率相对低下。

在这点上，判例可以有效解决这个问题。

三、我国判例法制度构建的具体要求 随着社会主义市场经济的发展和社会主义法律体系的完善，我们更应该借鉴国外法治的优点和我国优秀的法律传统，构建具有中国特色的判例制度，即坚持以制定法为主的同时，建立和完善判例制度。以判例制度的典范性、互补性和即时性，弥补制定法过于原则、抽象所造成的僵死或者滞后。

在两大法系趋向融合的今天，应该使我国的判例法从幕后走向前台，成为真正具有约束力的法源。 1. 承认判例作为法的渊源 要在我国构建判例法制度，首先就要承认判例作为法的渊源，而要承认判例作为法律渊源，则必须由我国的最高权力机关全国人民代表大会通过决议。

2. 确立遵循先例原则 在英美法国家里，遵循先例原则发挥支撑着判例法成为法源的主要功能。关于遵循先例原则在我国的适用，王利明教授认为，尽管我们要建立判例制度，不可能完全采纳英美法系的遵循先例的原则，但某些判例必须具有一定的拘束力，可以起到指导法官判案的作用，否则，就不可能真正建立判例制度。

3. 协调好制定法与判例法的关系 既然要构建判例法制度，那么必然涉及到制定法与判例法的关系处理问题，笔者认为，应该明确几个原则:

(1)制定法为主，判例法为辅，凡与制定法相抵触的判例均无效。

(2)坚持制定法和判例法各有自己的优缺点的观点，无论是外国的实践还是本国的历史都证明两者不是不相容的，应该取长补短。

(3)应该正视历史和现状，承认并规范判例法。只有在承认其法律效力的前提下，才谈得上规范。

而目前的不规范状态不利于我国社会主义法治国家的建设，所以应该承认并规范之。 4. 判例的确定 笔者认为，遴选的案例一定是具有典型意义的案件或经过认真挑选和筛选的判例，判例经过层层遴选即可以作为法官判案的重要参考。

我国判例的种类应包括强制性效力的判例和说服性效力的判例两类。最高人民法院为解释制定法而形成的一类判例应赋予强制性效力。

最高人民法院为促进各级人民法院统一适用制定法或妥善处理新型案件所公布的典型判例，是示范性判例，仅具有说服性效力。 5. 组建判例汇编委员会 从中级人民法院以上，每个级别的法院均设立判例汇编委员会，但最终确立判例的权威机关应该是最高人民法院，即由最高人民法院设立的判例汇编委员会收集、整理和公布，并定期、公开地发表判例汇编。

各级判例汇编委员会的宗旨是从判例的角度并以此为起点，通过对有影响或典型的案例的法学意义的分析、整理、归纳，揭示其中的法理蕴含和应有的法律价值。 6. 限制法官自由裁量权 在中国要建立判例制度，即承认法官应该享有造法的权力，但是法官造法的权力必须受到限制。

如果法官可以超越甚至抛弃现行法律的精神和原则，随心所欲地创造法律，那就会导致司法越权甚至司法专横。由此可见，在造法活动中，法官既是自由的，又是不自由的。

自由与不自由的结合，就是法官造法的基本原则。正如徐国栋教授所指出的，“绝对的自由裁量主义使人民失去安全，并破坏法治的统一。

而绝对的严格规则主义又使法律陷入僵化而不能满足社会生活的需要，并牺牲了个别正义，因此，人民只得摆脱这两种极端主张而寻求严格规则与自由裁量相结合之路。” 实际上，判例法与制定法的相互渗透、相互补充已是世界各国法律模式发展的必然趋势。

当今两大法系的差别并不在于是否承认判例，而是在多大程度上承认的问题。而我国宜选择“二元”的法律体制，采取以制定法为主、判例法为辅的法源形式，实行严格规则主义与法官自由裁量相结合。

只要合理引导、应用得当，必将使我国法制建设更上一层楼。 因此，为了更好地维护社会正义和实现司法公正，在一定程度上允许法官造法确实很有必要。

我国应该在一定程度上吸收判例法的经验，承认“法官造法”的合理性，用判例法来及时弥补制定法的缺陷或不足。相信通过判例法的构建，一定可以丰富法律的内涵，使我国的法律渊源更富有中国特色，以适应中国特色社会主义的建设。

参考文献: 徐国栋，《民法基本原则解释》(增订本)，中国政法大学出版社2001年版，第214页. [美]约翰.亨利.梅利曼著，顾培东、禄正平译，《大陆法系》，法律出版社，第47页.