阐述反腐败刑事司法制度改革论纲(1)论文

【论文关键词】反腐败 司法制度 改革 【论文摘要】反腐败刑事司法制度改革问题是近年倍受关注，为什么要进行改革、如何着手改革是问题的关键。当前我国已具备进行改革的三个因素:即腐败的严重性、政治决策层的反腐败意愿和决心、司法制度的不适应性，对现行反腐败刑事司法制度的改革已显得非常必要。

这种改革应是一项系统工程，必须从体制、立法、机构、职能、运行机制各方面同步推进，使反腐败工作更加规范化和法治化。

一、改革的必要性问题 美国学者罗伯特.克利特加德认为:某一特定社会的腐败状况必须已经达到构成危机或造成创伤的程度，足以使当局感到需要建立一个新的法律执行机构来与腐败作斗争。国际反腐败实践证明，影响反腐败改革主要有三个因素:腐败的严重性、政治决策层具有反腐败的意愿和决心、司法制度的不适应。

美国的建立独立检察官制度、俄罗斯成立反腐败委员会、新加坡设立反贪污局、香港设立廉政公署、印度的设置中央监察委员会和重构中央调查局等都说明反腐败刑事司法制度改革必须同时具备这三个条件:如果腐败现象不严重，已有的司法体制就可以足以解决局部的腐败问题，政治决策层重点关注其他问题，反腐败的决心无从谈起，反腐败刑事司法改革也就缺乏现实性;如果政治决策层不具有反腐败的意愿和决心，沿袭原有司法制度，按惯性被动应付腐败问题，作为政治系统一部分的司法体制改革就不具备可能性;如果刑事司法制度具有适应性，相关反腐败能力强大，能自动应对腐败问题，反腐败刑事司法制度的改革则没有必要性。当某一国家或地区在某一时期同时具备这三个条件时，反腐败的改革不可避免。

经过改革开放二十余年的建设，我国的经济发展取得了举世瞩目的成就，但经济高速发展中的腐败暗流必须引起我们的警惕。世界银行报告指出:“腐败严重的情况下取得高经济增长率的国家，也许会在将来发现自己正在付出更高昂的代价。

腐败能自我助长，使非法所得呈不断扩大的螺旋形，最终使发展受到影响，多年的进步被逆转。” 新世纪以来，我国社会进入全面转型时期，体制冲突和规范缺失，成为腐败高发的诱因之一。

建国后，1989年是查处县处级干部最多的一年，共查处县处级干部1000人余人。新千年以来，全国司法机关办理的腐败案件都呈上升趋势。

从2000年起，每年查处的县处级干部都在2000人以上，甚至接近3000人。这从一个侧面反映出我国面临严峻的腐败形势。

在这种形势下，新的中央领导集体从构建政治文明的高度，提出依法执政的理念和加强执政能力建设的要求，2005年1月3日，中共中央印发《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》，确立反腐败的新思路，即建立健全“教育、制度、监督”三者并重的惩治和预防腐败体系。提出制定加快廉政立法进程，研究制订反腐败方面的专门法律;修订和完善《刑法》、《刑事诉讼法》等相关法律制度;推进司法体制改革，制订和修改有关法律，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，形成权责明确、相互制约、高效运行的司法体制，再次明确提出保障审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权;建立执法合作、司法协助、人员遣返、涉案资金返还等方面的反腐败国际合作机制;健全公安、审判、检察机关相互配合和制约的工作机制，加大惩治和预防职务犯罪的力度;加强纪检、审判、检察、公安、监察、审计等执纪执法机关之间的协调配合，建立跨区域协作办案及追逃、追赃机制，完善相关程序，形成整体合力。

可以预期，这些新的思路将推进我国反腐败司法体制出现突破性进展。但我国现行反腐败刑事司法制度还不尽适应这种形势，主要表现在: 在执政党主导型反腐败体制下，国家反腐败协调机构缺位:按照政党制度的原理，执政党对国家事务的控制，应在国家机构的框架下，不应在政党机构的框架下运行。

而我国执政党的纪律检查委员会组织协调反腐败的直接根据是《中国共产党章程》，间接根据是《宪法》，《宪法》确立了中国共产党的领导地位，这种领导当然包括对反腐败工作的领导，因此，中国共产党的纪律检查委员会组织协调反腐败也应是合宪的。但这种根本法上的合宪性，落实到法律层面有时就显得不足。

首先是中共党内监督权和国家行政监察权不具有普遍适应性，随着参政党人士和非党人士进入公共机构的数量增多，中共纪委的纪律检查权对这类人士不适用。虽然有行政监察权，但在“人大之下的一府两院”制度下，行政监察权对法院、检察院和人民代表大会机关和政治协商会议机关不适宜。

其次，中共纪委可通过设置在司法机关的党组织发挥作用，但作为执政党的党内监督机构，直接组织协调司法机构，在体制上不顺畅，不符合依法执政的要求。 司法机关在反腐败体制中的地位不突出:我国目前实行的是“党委统一领导，党政齐抓共管，纪委组织协调，部门各负其责，依靠群众的支持和参与”的反腐败领导体制和工作机制。

与宪法中“人大领导下的一府两院”格局不同的是，在这种体制和机制中，党委、政府和纪委的地位比较突出，司法机关只是作为“各负其责”的部门，在反腐败中的独立性和重要地位没有体现出来。 反腐败机构设置不尽合理:表现在反腐败侦查和调查力量分散，第一是机构间的力量分散，专司反腐败的机构有纪检监察机关、有检察机关，各自拥有调查和侦查力量。

第二是系统内的力量分散，检察机关人员也是不论县域人口多少，全面分布，造成反腐败调查和侦查力量在绝对数量较多，相对数量较少，有的县级检察院反贪局的维持一至两个办案组都很困难。第三是机构内的力量分散，检察院内的侦查部门分为反贪和渎侦部门。

这些一线的调查或侦查人员在整个机构中所占比例过小，能够达到三分之一已经很可观了，而香港廉政公署的其他非办案人员只占7%。这种力量分散不仅造成对腐败的监控乏力，而且是对国家反腐败资源的极大浪费。

另外机构设置不合理，专业化不足。全国检察系统的反贪局仅是检察机关的内设机构，在法律中没有相应地位。

在职务犯罪侦查机构专门化的同时，有关职务犯罪审判机构的专门化未能引起重视，审判职务犯罪的机构一直与其他经济犯罪审判混合，不利于对职务犯罪的专门化审理。 刑事诉讼法对反腐败的独特性考虑不够:我国目前刑事诉讼法涉外部分较为薄弱，只有原则性规定，对腐败等具有涉外因素的犯罪的特殊性考虑不足，《公约》中有明确要求的很多内容，如涉外管辖、引渡、国际联合调查、被判刑人的移交、刑事诉讼的移交、资产的追回和处分，以及关于司法协助中的调查取证、检查、辨认和协助出庭等，都缺乏明确的规定。

比如，在证据制度方面，缺乏特殊证据规则:目前我国没有统一的证据法，最高人民法院只是制订出有关民事诉讼和行政诉讼的证据规定，但在刑事证据的具体规定上仍然缺失，使得很多刑事证据规则无法确立，对反腐败行之有效的一些证据规则更无从谈起。如为保护证人，采用远程作证的制度;为克服腐败犯罪取证难，采用的证据推定、共犯证据免责、举证责任倒置等制度;为便于侦查机关突破案件，采用的对诱惑侦查和其他秘密侦查取得证据的合法化制度等，在我国刑事诉讼制度中都还处于空白或简约状态。

在侦查制度方面，缺乏上升为刑事诉讼制度的特殊侦查措施:目前我国反腐败侦查仍然是一种“正面强攻”的机制，人证中心主义和口供中心主义成为部分刑事案件侦查的常态，“如实供述”的制度设计成为这种体制的一部分，对非言词性的客观证据重视不够。对于收集客观性证据的“迂回包围”方式，即秘密侦查运用不够，国外通行的跟踪、设伏、录音、监听、秘密摄像、伪装潜入、线人计划等秘密侦查措施或特工手段(Undercover Operation)，很多在我国都未采用，或实践中采用，但无相关法律授权。

如对于很多国家都立法承认的电子监听措施，在我国只有根据《国家安全法》和《人民警察法》的规定，由国家安全机关和公安机关分别采取，但《刑事诉讼法》对检察机关却无相应授权。检察机关在其他国家机关中没有派驻人员(监所等除外)，使用线人或耳目也未规范。

在审判制度方面，缺乏特殊的审判程序:根据《公约》第54条规定:缔约国应根据本国法律，考虑采取必要措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收腐败犯罪所得的财产。《公约》第57条规定，关于腐败犯罪所得财产，被请求国在对相关财产没收后，应基于请求国法院所作的生效判决，才能将所没收的资产返还请求国。

根据《公约》的这两条规定，我国目前缺乏缺席审判程序和与刑事诉讼相分离的独立的民事诉讼程序。

二、改革的系统性问题 近来诉讼法学界出现系统论趋向，将制约系统发挥功能的三大因素用作分析工具，即:系统内部各个元素的效能;系统内部各个元素组合的协调性;系统与系统之间的协调性。对反腐败刑事司法制度的改革，应与政治体制和整个司法制度的改革协调进行，其中最主要的是: 体制问题:反腐败政治体制决定刑事司法制度。

在国外政治体制中，反腐败体制大略可分为集中型、分散型和协调型三种主要体制。集中型是由最高决策层直接领导反腐败的调查或侦查机构，侦查机构设置一元化，如新加坡的反贪污局体制，直属总理领导;分散型是由司法机构独立运作，在司法机构之上不存在有控制或领导关系的政治决策机构，侦查和调查机构设置多元化，各有分工或侧重，如美国的联邦调查局、监察长办公室、海关、检察机构各自行使职权，并无统一的领导或协调机构;协调型是由政治决策层或议会、最高检察机构、最高行政机构控制反腐败协调机构，再由反腐败协调机构统一协调各侦查和调查机构，如印度的中央监察委员会，协调有监督权和决定权的各个行政机构和中央调查局。

司法系统是政治系统的子系统，政治体制影响和决定司法体制。总体上讲，我国反腐败体制属于协调型，但具体实行的是执政党主导型反腐败体制，由执政党的党内监督机构具体组织协调反腐败。

中共十四大以来，逐渐形成了“党委统一领导，党政齐抓共管，纪委组织协调，部门各负其责，依靠群众的支持和参与”的反腐败领导体制和工作机制。这一领导体制和工作机制有其合理性，但由纪委组织协调不尽符合依法执政的要求。

要改变这种状况，根本的出路在于建立国家的、有普遍适应性的反腐败体制，具体可考虑将行政监察系统改为人民代表大会序列的廉政委员会，统一对行政和司法系统实行监察，同时，作为组织协调反腐败的国家机构，将纪委组织协调，改为廉委组织协调，仍然实行纪委和廉委合署办公。将我国反腐败政治体制改革为:“党委统一领导，党政齐抓共管，廉委组织协调，司法机关独立行使职权，依靠群众的支持和参与”的体制。

在这种体制下，执政党保持对反腐败的统一领导权，落实到执行层面，则由与纪委合署办公的廉政委员会组织协调，体现依法执政。司法制度也相应地改革为协调型体制，在廉政委员会的协调下，司法机关依法独立行使检察权和审判权。

立法问题:立法是法治化的前提 根据依法执政的要求，立法是反腐败的前提，只有通过立法厘清一些基本问题，才能使反腐败在法治的轨道上运行。关于反腐败立法问题，国外主要有三种形式:一是在刑事诉讼法中规定关于惩治腐败的条款，如俄罗斯刑事诉讼法典就规定有暂停职务的程序;二是在宪法中规定关于惩治腐败的专门条款，如《菲律宾共和国宪法》，设立专门机构“Tanodbayan”，调查贪污舞弊行为。

设立专门机构“Sandi-ganbayan”，审理贪污贿赂犯罪案件，制订专门法律确定“Sandiganbayan”的职责权限，巴布亚新几内亚《宪法》第217条规定“廉政调查委员会”条款;三是在刑法和刑事诉讼法之外，制订专门惩治腐败的法律，这些法律通常被称为“廉政立法”或“反贪污贿赂法”，近几十年来，已经有近70个国家制定了专门的反贪污贿赂犯罪法。这些法律主要是实体与程序合一，有的偏重实体，有的偏重程序。

如印度《1988年防止腐败法》，建立特别法官和即决审判机制;韩国《2001年反腐败法》，建立的反腐败委员会和特殊的反腐败启动机制;新加坡《预防腐败法》(1960年制定，1993年第7次修改)建立的特别调查权，腐败犯罪的新型证据，如贿赂推定、习惯证据等，1989年《没收贪污所得法》更是一部专门惩治腐败和程序法，用以补充和完善刑事诉讼法的有关规定。泰国最高法院在2000年还公布《关于国家公职人员刑事诉讼程序的规定》，对国家公职人员刑事审判庭法官的职权、缺席审判、秘密审理、计算机录制资料和程序证据的采信、电视作证及效力，以及对请求确认国家财产的程序和针对国家反贪污委员会成员的诉讼程序作出详细的规定。

在我国理论界，主张专门立法已成为共识，但在具体设计上有四种模式:党纪政纪与实体法及程序模式，认为应包括刑事实体、刑事程序、党纪、政纪和反贪污贿赂的政策等内容，形成一部诸法合体的普通法律;实体法与程序法模式，主张建立实体与程序合一的反贪污法;实体法与程序法及组织法模式，主张订立《国家反腐败法》，规定实体与程序以及反腐败机构;特别程序法模式，主张采用制订专门侦查程序法的立法模式。目前制订《反腐败法》的主张已得到政治决策层的认可，同时，对《刑法》、《刑事诉讼法》的修订也提出要求。

制订专门的反腐败法，可在法律层面将反腐败的体制、机构以及一些关于实体和程序的原则性问题，进行规定，基于平衡性、协调性的需要，对有些专门性、特别性的问题，可在修订《刑法》、《刑事诉讼法》时进行规定。 机构问题:机构是反腐败的载体 对于立法确立的实体和程序规定，必须通过一定的机构去执行。

目前国外反腐败机构的类型，主要有负责协调、监察、调查、侦查、起诉、审判、预防和有关国际合作的机构。就具有司法权的机构性质而言，主要是警察型、检察型和单独设置的“非警非检型”调查或侦查机构，部分国家的议会调查机构和行政执法机构也具有一定司法职能，有的国家还设置有专门审判职能的法院或法庭。

与反腐败体制相协调，在设置模式上，主要有专门设置和分散设置两种模式。专门设置模式分为独立专门设置型和附属专门设置型，前者是在普通的司法系统以外，设置具有协调咨询、调查侦查和预防及国际合作职能的综合机构，具有独立性;后者是在司法系统内部，将侦查权相对集中于一个专门的部门，在业务上具有专业性，但不具有独立性。

分散设置模式分为独立分散型和协调分散型，前者是具和反腐败职能的机构独立行使职责，互不隶属，没有统一的领导和协调机构。后者是在分散设置的各反腐败机构之上，设置一个地位更高的领导或协调机构。

我国目前反腐败机构主要有执政党的执纪机关、行政监察机关和检察机关。虽然执纪机关和行政监察机关合署办公，但由于其领导体制和立法赋予的职能不同，形成执政党、政府和司法机关三个不同系统各负其责，由执政党执纪机关进行组织协调的格局，基本属于分散协调型。

就司法机关而言，检察机关被宪法定位为法律监督机关，担负有对普通刑事案件的起诉、侦查监督、犯罪预防等职能，不是专门的反腐败机构。在这一机构中，只有内设机构反贪污贿赂局是专门的反腐败机构，属于附属专门设置型。

对我国现行反腐败机构设置问题，理论界观点不一。有的主张“完善说”，认为:“中国反贪污贿赂的组织机构设置可以说具有鲜明的中国特色。

表现在:其权力并非由一专门机关独揽，而是由共产党的纪律检查机关、行政监察机关、司法机关(主要是检察机关)等共同组成分工明确、各司其职又协调配合的反贪污贿赂专门机构体系”。并认为“目前应做的工作是在现有机构的基础上加以完善，而不是撇开现有的机构去另设独立的专门机关”。

有的主张“改革说”，认为目前“三司并立”的反腐败体制存在问题:在三机构之间缺少核心枢纽地位的机构，三者很难恰如其分地摆好位置;在监督对象上，三家分工缺乏规范化，使廉政工作难以避免出现“交叉带”或“空白带”;三个机构本身各自存在不少弊端。[11]对这种体制反思的结果是对现行机构进行改革，有的主张实行人民代表大会体制，即将反腐败机构隶属于人大;有的主张检察院体制，将反腐败调查与侦查权，统一归属于检察机关;有的主张实行行政体制，将反腐败调查和侦查权统一归属公安机关或监察机关。

也有的主张“协调说”，认为保留“三司并立”的体制，在其中加入一个新的协调机构。[12]笔者认为，我国现阶段的反腐败机构建设的重点应是完善，在已经有专业化的反腐败侦查机构-反贪局的基础上，提高其地位，并以立法的方式确认。

并可考虑将审判腐败犯罪的职能在人民法院审判序列中，分立设置专门的反腐败法庭。 职能问题:职能决定机构的空间 职能是一个机构合法运行的资格。

腐败问题引起国际社会普遍重视后，要求赋予反腐败机构强职能或泛职能的主张得到认同，正如美国学者罗伯特.克利特加德所说:“因为腐败是最难对付的犯罪，所以赋予这一新机构的权力即使不是十分严厉的，也必须是广泛的”[13]我国理论界也敏锐地感受强化打击腐败犯罪的能力，在反腐败方面赋予反腐败机构秘密调查、侦听通讯等职能，加强国际合作、注重资产追回等，是新世纪国外刑事诉讼立法发展的趋势。为强化反腐败能力，反腐败机构应具有一些特殊职能，如秘密侦查、审计、强制作证、剥夺职务等职能。

同时，赋予相关反腐败机构提高取保候审、审前羁押标准等职能。可从以下途径强化职能:一是提倡公秘结合或强化秘密侦查权:虽然侦查公开是目前提倡的发展方向，但由于腐败犯罪的特殊性，应以秘密侦查为宜，这是基于打击犯罪和保障人权两方面的考虑，一方面是由于腐败犯罪人往往具有一定权势和反侦查能力，公开侦查阻力较大;另一方面是由于公职人员的职务原因，公开侦查将影响其执行职务所需要的公信力。

同时，为适应侦查方式从由供到证转变为由证到供，应该赋予反腐败机构秘密侦查职能;二是提倡反腐败侦查职能应具有“多科性”，由于腐败犯罪具有复杂性，应综合运用会计、金融、税收等经济学科的方法展开侦查，如审计方法在经济学科中具有综合性质，可考虑将审计职能配属反腐败机构;三是建立强制作证和特殊强制措施体系，由于腐败嫌疑人往往以保守公务秘密为由，拒绝作证，以职务形成的权力对抗干扰侦查，赋予反腐败机构可以强制作证和通过程序剥夺或暂时停止腐败嫌疑人职权的职能是必要的。 运行机制问题:运行机制影响效能发挥 在体制、立法、职能和机构都相对完善的情况下，实际运行和执行的机制对反腐败效能发挥至关重要。

菲律宾和印度的实践值得思考，菲律宾设置了专门的反腐败侦查和审判机构，并赋予其宪法地位，在立法和机构设置上具有特色，但近年不断出现腐败丑闻。从上世纪六十年代起，印度政府着力建设反腐败体系，1964年制定《中央文官行为准则》、1988年制定《防止腐败法》，该法授权德里的特别警察机构调查腐败(后改为中央调查局)，授予调查机构无证逮捕、检查银行账目的权限;设立特别法官审理腐败案件，并具有即决审判权;建立证据推定制度、同案人作证免责制度等特殊的反腐败诉讼机制。

14这一体系从理论上来讲，应该说是合理和完整的。但事实上，印度政府的反腐败措施没有产生预期效果，目前腐败问题仍十分突出，有的学者研究后认为，正是从六十年代中期起，印度政府处理腐败问题的能力日渐变弱。

[15] 因此，立法和建立机构不能完全解决腐败问题，必须通过加强效能建设，这种效能建设提升包括改善司法人员的个体能力、司法机构的组织能力、进行内部体制创新、扩大外部合作交流、将现行法律综合运用等途径实现。只要依靠政治决策层的决心和民众反腐败的意愿，注重对现有立法、机构和职能的运用，提升能力、提高效率，取信于民，形成反腐败的社会氛围，腐败势头将得到有效遏制。

注释: 罗伯特.克利特加德.控制腐败[M].中央编译出版社，1998.134-135. 许可.东南亚国家的腐败与经济发展[J].南洋问题研究，2000，

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(4):21. [12]同上。 [13]同注释1。

[14]最高人民检察院职务犯罪预防厅.国际预防腐败法律文件选编[M].法律出版社，2002，1-14. [15]Sudipta Kaviraj(ed.).Politics In India[M]，OUP，Delhi，1997，384