论非法证据排除规则及其本土化构建(1)论文

关键词: 非法证据排除规则/价值分析/本土化 内容提要: 非法证据排除规则自产生之日起就倍受争议，但由于它具有重要的价值，因而在许多国家和国际条约中得到确认。在我国全面确立这一规则存在一些现实困难，所以应结合国情，确立对非法言词证据绝对排除的原则，对非法实物证据采取原则性与灵活性相结合的立场。

证据规则作为刑事司法领域最重要的内容之一，它通常蕴涵着某一特定历史时期社会的主流思想意识和价值观念。美国著名法学家John N.Ferdico认为，证据规则，简言之，就是什么样的证据可以被采纳，什么样的证据得以被排除。

考察各国法律，我们不难发现，证据排除规则往往是从消极的角度对证据的可采性加以规定，即规定什么不能被采纳为证据。一般而言，非法证据排除规则（Exclusionary Rule of Illegally Obtained Evidence）即指非法取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。

非法证据排除规则自20世纪初产生于美国之后，一直倍受美国国内民众、法律人士和其它国家的关注。本文拟剔抉爬梳该规则的一些背景资料，廓清该规则现时代的基本内涵，并通过对该规则的价值分析，提出对我国设置该规则的一些浅见。

一、非法证据排除规则之源起 翻开人类的诉讼史，人类递次经历了完全无证据规则限制的“神示证据制度时代”，完全依证据规则认定证据的“法定证据时代”，直至以证据规则限制证据可采性的“自由心证证据时代”。证据规则是人类对诉讼证明活动进行总结得出的经验性法则。

非法证据排除规则的产生亦绝非偶然，而是有其特定的历史背景。考察非法证据排除规则产生的历史背景对于正确理解并运用该规则具有十分重要的意义。

截止1776年美国独立战争开始，禁止使用非法取得自白的证据归罪和反对自我归罪的特权已在13个殖民地中得到广泛传播。由于发起美国独立战争的革命者大都有过因反对英国的殖民政策而被控犯罪的经历，他们对于非法迫害有着切肤之痛，所以他们及他们的子孙们对刑事诉讼活动的合法性尤为关切。

因此，美利坚合众国的缔造者们在《独立宣言》中写道：“我们认为下列事项是不证自明的真理：人人生而平等，由造物主赋予了某些不可转让的权利，包括生命、自由和追求幸福的权利。”基于此信念，他们认为，国家和社会都不如组成它的人重要。

所以，应当对国家的权力加以限制，不能侵犯个人的合法权利。然而，当警察权力于19世纪

30、40年代逐渐确立，问题便开始出现了。任何人不应被迫指控他自己的规则应否适用于警察的讯问？在讯问犯罪嫌疑人时应当允许警察使用什么样的技巧？排除非法取得自白的规则应否适用于警察获取的自白？20世纪

20、30年代，大量公开的事实和一系列经过详细记载的研究表明，美国存在普遍的警察违法。1914年，美国最高法院通过威克斯案在联邦案件中采用了非法证据排除规则，但很长一段时间内这一规则在各州还不适用，以至于联邦侦查人员甚至让州的同行进行刑讯逼供，然后将所得的证据交给其使用，以规避法律。

直至20世纪50年代，美国开始了针对麦卡锡主义的“正当程序革命”，重申和加强刑事司法人权保障，非法证据排除规则才在全美各州确立，并发展到鼎盛阶段，警察的刑讯逼供行为才受到了一定的控制。 前面谈到了非法证据排除规则产生的一些历史背景，其实，非法证据排除规则首先在美国产生，还与美国实行的分权体制有极大关系。

在美国，立法部门负责制定法律，行政部门负责执行法律，司法部门负责解释和运用法律，三个部门之间的关系是一种分权与制衡的关系。非法证据排除规则是美国联邦最高法院依据美国联邦宪法前十条修正案，通过判例的形式确立和发展的，它主要针对的是警察在侦查活动中的违法行为，它的目的就是要阻止警察在执法中的违法行为，因此，美国的立法、司法和侦查（行政）部门在非法证据排除规则中扮演了重要的角色。

起初，非法证据排除规则仅指违反美国宪法第四修正案的排除规则。后来，通过判例，美国联邦最高法院又确立了违反第五修正案的排除规则、违反第六修正案的排除规则以及违反正当法律程序的排除规则。

排除证据的范围包括非法取得的言词证据、实物证据，违反正当程序取得的非法证据，违反其它法律规定取得的非法证据，毒树之果等等。排除证据主要发生在非法逮捕、非法搜查、扣押、查封，违反正当程序的取证行为，如非法监听等等过程当中。

当然，每一个规则都有例外。非法证据排除规则的例外也相当的繁杂，它包括资格的例外、善意的例外、反驳被告人的例外、大陪审团审理的例外等等。

二、非法证据排除规则之价值分析 非法证据排除规则从其产生之时就倍受争议。可以说，美国的非法证据排除规则是在争论中建立和发展起来的。

大法官本杰明·卡多佐认为，该规则确立的后果是“只因为警察的微小错误就让罪犯逍遥法外。”对此批评，大法官克拉克进行了针锋相对的反驳，他说：在有些情况下，这是事实。

但是，正是基于维护司法尊严的考虑，如果不得不让一个罪犯自由就应当让他自由。这是法律让他自由的。

摧毁一个政府最快的方法是政府本身不遵守自己制定的法律，更严重的是它不遵守自己制定的宪法。克拉克法官的话似乎隐含着这样的逻辑，即非法证据排除规则并非法官们的随意创造，而是执行宪法和法律的需要。

尽管有一些人强烈反对该规则的存在，但毕竟它已经走过了近100年的历史，而且从其发源地美国延伸到了英国、法国、德国、日本等国家，甚至被一些国际公约所认可。日本国宪法第38条第2款规定：“以强迫、拷问或威胁所得的口供，或经过不正当的长期拘留或拘禁后的口供，均不得作为证据。

”联合国大会1984年12月10日第39/46号决议通过并开放供签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确立系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”毫无疑问，非法证据排除规则的确立具有重要的价值。

第一，有利于保障人权。主要表现为对人的生命权、自由权、隐私权的尊重。

在刑事司法中，对人的尊重体现在两个方面：一是对犯罪嫌疑人、被告人权利的尊重。“即使是惩罚最卑劣的凶手时，他身上至少有一样东西应当受到尊重，亦即他的’人性’（即尊严。

笔者注）”二是对社会其它成员的尊重。这两个方面是相辅相成的关系，没有对犯罪嫌疑人、被告人权利的尊重，即没有通过法律许可的方式介入嫌疑人、被告人的某些权利，则其它社会成员的权利都可能被侵犯或剥夺。

因为人人都有潜在的成为犯罪嫌疑人、被告人的可能。“一个政府怎样对待它的嫌疑人，就必然会怎样对待其他国民，也可以说，侦查机关与犯罪嫌疑人之间的关系，实际上不过是政府与个人之间法律上与现实中的关系在刑事程序中的延伸和具体表现。

”可以毫不夸张地说，允许对犯罪嫌疑人、被告人权利的非法侵犯，就是允许对社会其他成员的权利的侵犯，如果这样，那么整个社会将成为一个人人自危的社会。确立非法证据排除规则就是对侵犯个人权利的限制，对人权保障的张扬。

第二，有利于维护司法尊严。“司法是社会正义的最后一道防线”。

在一个法治国家，宪法和法律的价值至高无上，维护宪法和法律的尊严，就是维护司法的尊严。非法证据排除规则的存在和发展正是这个价值的体现。

允许通过非法的方式取得的证据作为对被告人不利的证据，实际上是对非法取证行为的怂恿，是“司法无能”的表现。非法证据排除规则体现了法律是不可侵犯的，法院不偏袒政府的侦查、起诉部门。

这种价值取向使得美国最高法院在一个世纪以来，虽然在排除规则的某些问题上存在不同意见，但总体上一直在维护这个规则，并不断地扩大规则的适用范围。在确立非法证据排除规则的第一个案件——威克斯诉美国案中，美国最高法院曾鲜明地指出：在这个国家中，有一种刑事执法人员使用非法的方法扣押和得到证据，从而侵犯了被告人由联邦宪法所保护的权利的倾向，这种倾向绝不应当在法院判决中得到庇护。

法院在任何时候都担负着维护联邦宪法的责任。任何人都有权利向法院要求维护其基本权利。

第三，有利于阻止警察违法。要想否定一项诉讼行为，最有效的办法莫过于宣告其无效。

而要想阻止警察的非法取证行为，最有效的办法就是宣告警察违法获得的证据不具有可采性。刑事诉讼发展的历史已经证明，舍此别无他法。

每一社会均需有保护本身不受犯罪分子侵犯的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。

只要这些权力运用适当，这些手段都是自由的保护者。但是这种权力也可能被滥用。

而假如它被滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。“可见，警察的非法取证行为与因非法证据被排除而使罪犯漏网相比实在是更大的”罪孽“。

正是基于此认识，现今大多数国家为了阻止警察的非法取证行为，纷纷确立了非法证据排除规则。 非法证据排除规则最为人所诟病的一点就是，它放纵了一些事实上犯罪的人，使这些人通过警察的错误逃避了法律的制裁。

笔者认为，这种指责是不成立的。因为：第一，打击犯罪和保护人权是刑事司法的两大价值目标。

我们不能仅以打击犯罪这个标准来考量任一刑事司法制度是否应该存在。不能因为非法证据被排除而使罪犯漏网，就将之归结为非法证据排除规则的过错，这正如我们不能以某些律师成功地为被告人辩护使得“罪犯”逃避法律的惩罚，就否定律师辩护制度一样。

第二，非法证据排除规则排除掉的只是由于警察的非法行为获得的证据。侦查部门完全可以再通过法律允许的方式搜集其他有罪证据。

第三，将由侦查部门的过错使“罪犯”逃避处罚归咎于非法证据排除规则，实质上是侦查部门为自己的违法行为进行辩护的托辞。正如克拉克大法官所指出的那样：规则本身并不是不合理，许多对规则的批评并不是针对规则的法律根据，即法律本身；对规则的批评并不是对警察进行惩罚，而是对警察的行为作出规范。

如果有关法律能够得到遵守，就不会再有非法证据。这即是说，对规则的批评实际上是对法律的批评，因为法律如果能得以遵循，则规则将不会存在。

也即非法证据排除规则并非法官们的随意创造，而是执行宪法和法律的需要。 总之，笔者认为，非法证据排除规则本身是科学的，富有人性的。

错就错在，它太理想化，它对规则运作的司法环境要求太高，即使在美国这样一个法治十分昌明的国家，该规则都受到了诸多的诘难，就更不用奢谈它能在美国以外的国家确立而不受到批评了。

三、对我国设置非法证据排除规则之思考 可喜的是，我国学术界对在我国刑事诉讼中确立非法证据排除规则，早在1996年刑事诉讼法修改以前就已经提出了很多积极的建议。一些立法官员甚至针对刑讯逼供等非法采证行为，建议吸取英国的经验，要求侦查人员讯问嫌疑人时，必须对讯问过程实施全程录音或录像，并赋予其律师在场权。

这些方案尽管已激起了公安机关的强烈反对和检察机关的猛烈批评，并被一些学者斥为“不符合国情”。但这些问题已为立法机构所关注这一事实本身，就说明对非法证据排除规则问题展开学术层面的对话和讨论是极为重要的。

笔者认为，在我国确立非法证据排除规则是顺应国际人权保障潮流之举，现在我们该做的不是就是否设立该规则进行争论，而是要讨论如何通过制度化的调适，使得西方法律较为容易地在异质文明的中国扎下根来，刺激新鲜而独特的法律观点和法律规范的形成。

（一）我国设立非法证据排除规则的现实困难 融合土洋，会通中西，不是一件简单的事，来不得半点僭妄和任意。在中国的历史上，从来没有排除过非法证据的做法，如欲在我国确立该规则，必须对该规则拟运作的环境进行充分的评估，笔者以为，目前确立非法证据排除规则的现实困难主要有三： 第一，刑事诉讼人权保障理念的缺乏。

在现代社会，设计诉讼程序的目的无非有两个：规制权力以保证其合目的运作；保障权利以维护权力相对人的自治。[11]毋须讳言的是，在我国的法律制度设计、司法实践中，既缺少对权力的规制，又缺少对权利的保障是一个不争的事实。

我国刑事诉讼法第2条规定：刑事诉讼法的任务是……惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究……。的确，惩罚犯罪是维持社会安定的一个必要条件。

然而，刑事诉讼本身并不应成为惩罚犯罪的活动，而应该是确定被告人是否有罪的活动。刑事诉讼实际上是规范国家的侦查机关、控诉机关、审判机关的行为，确保社会成员不被无根据地搜查、逮捕，保证人民的财产不受无根据的扣押。

如果把诉讼行为当成惩罚行为，从理念上就会导致把搜查、扣押、逮捕当作惩罚行为，从而有可能以“惩罚犯罪”作为非法取证的理由。而这一倾向在我国的司法实践中十分明显。

第二，政治体制的阻碍。目前，中国正在不遗余力地推进司法改革，而作为改革的目标之一——司法独立的实现并非一蹴而就的事情，必须假以时日。

司法不能独立，亦即法院不能独立地行使审判权将是确立非法证据排除规则的最大障碍。因为，法院排除非法取证行为是对政府行为的一种限制和否定，所以，法院必须有足够的权力才能实行非法证据排除规则。

在司法与行政不分或司法受制于行政的情况下，很难产生和推行非法证据排除规则。 第三，严峻的社会治安形势客观上强化了打击犯罪，弱化了人权保障的倾向。

我国正处在新的社会转型期，各种犯罪案件的增长几乎是发展社会主义市场经济无法避免的“副产品”。据有关部门统计，1989年全国法院审结案件260万件，1996年则上升至523万件，1999年达623万件。

[12]案件数量增加的结果使侦查部门的负担过重，而案件质量无明显提高。而且在可以预见的将来，由犯罪数量大幅度增加所引发的刑事案件数量的“爆炸”将是一个长期存在的现象。

一方面，由于非法证据排除规则要求将侦查部门通过非法手段取得的证据予以排除，可能导致侦查效率的进一步低下，甚至促成反侦查力量的强大。另一方面，侦查技术水平还相当落后，我国的财力还不足以给侦查部门更多的投入，采用非法证据排除规则将进一步加大办案成本和办案难度。

因此，是否采用非法证据排除规则面临艰难的抉择。 另外，良好的刑事司法体制的建构需要与高素质的司法人员结亲。

再好的制度设计没有与之相应的司法人员相匹配也难以取得预期的效果。在诉讼制度改革中，一些动人的方案就是由于司法人员素质过低而难以实行。

因此，确立非法证据排除规则不能不考虑我国司法人员的现状。也许，“方向和目标是不难确立的，但是如何在实现这些方向和目标的过程中，克服一系列的体制和观念方面的障碍，却是极为艰巨的课题。

”[13]

（二）我国确立非法证据排除规则的必要性 非法证据排除规则是资产阶级在争取“自由、平等、人权”的过程中逐步确立的，是对刑讯逼供等任意侵犯人身权利、财产权利的情况的彻底否定。非法证据排除规则的确立深刻地折射出了人类在同野蛮作斗争中感悟到的文明思想的光辉。

这一人类文明的共同成果理当为我们所承继。然而，由于中国的特殊国情，我们不能完全照搬美国等国家的做法，将由于执法机关及其工作人员非法取得的所有证据都原则上排除在法院判决的事实基础之外。

笔者认为，我们应当将非法取得的言词证据绝对排除，对非法取得的实物证据的排除则应采取原则性与灵活性相结合的立场。理由是： 第一，禁止非法取证的必然要求。

我国已经签署联合国《公民权利与政治权利国际公约》。该公约第9条规定：“人人享有人身自由和安全。

任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。

”第14条第3款庚项规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”我国还于1988年9月批准加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，该公约第15条规定：每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确立系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。

我国宪法亦规定，公民的人身自由和人格尊严不受侵犯。《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。

”关于以非法手段取得的证据资料能否作为定案的根据，虽然《刑事诉讼法》没有明确规定，但《最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第61条明确了用非法方法取得的言词证据禁止作为定案的根据。可以说，在我国将非法取得的言词证据，特别是通过刑讯逼供的方法取得的被告人的口供排除在法院判决的事实基础之外是有着相当充分的法律根据的。

然而，到目前为止，还很少见到非法言词证据被排除的案例发表，这说明，司法实践与法律的规定还有相当的差距。 第二，遏制刑讯逼供的迫切需要。

在中国，刑讯逼供的历史可谓源远流长。史有“赵高治李斯，榜掠千余，不胜痛，自诬服”的记载。

谁又能记得，在中国文革期间，有多少无辜者倒在了“自己人”的刑讯逼供之下。对于刑讯逼供的危害，董必武同志在1953年司法改革运动中就曾经指出，刑讯逼供是最严重的问题之一。

[14]及至今日，刑讯逼供仍是司法领域的痼疾之一。据报道，国家在1998年就查办了与国家机关工作人员刑讯逼供有关的犯罪案件1469件。

[15]应当说，这些查办的案件还只是刑讯逼供现象中的冰山一角，因为，刑讯逼供之所以成为“案件”或被公开披露，基本上都是由于被刑讯者或系无辜或是被致死、致重伤。[16]可以说，非法证据排除规则就是为刑讯逼供这种“职业病”配制的解毒药。

另外，非法言词证据的虚假性特点也是必须将其予以排除的重要理由之一。 随着依法治国进程的不断加快，司法环境的日趋好转，非法证据排除规则的适用范围应当逐步扩大到执法机关及其工作人员通过非法手段获得的实物证据。

但是，对非法获取的实物证据应采取原则性与灵活性相结合的态度。原则性是说，一方面，我们必须认识到非法采证行为的严重弊端，必须从法律上禁止该行为。

这一点已在我国刑事诉讼法第43条中得到明确：禁止以非法方法收集证据。显然，这里所说的证据既包括言词证据，也包括实物证据。

另一方面，我们必须原则上否定非法获取的实物证据的证据资格，将其排除在作为法院认定事实的基础之外。这一点需要立法机关在修法的时候予以确认。

灵活性是说，对于在一些特殊的情况下取得的非法实物证据，可以有条件的不排除。具体而言，就是要权衡违法采证的程度、采证人的主观状况、违法行为与证据获得之间的关联度，以及案件是否关涉国家、社会的重大利益等情况，以确定是否排除非法实物证据。

注释: 房文翠，丁海湖.关于证据排除规则的理性思考[J].中国法学，2002，

（4）. 刘善春，毕玉谦，郑旭.诉讼证据规则研究[M].北京：中国法制出版社，2000.174.200. ［美］弗洛伊得?菲尼.非法自白应否在刑事诉讼中作为证据使用——英美非法证据排除规则的简要历史[J].中国法学，2002，

（4）. 杨宇冠.非法证据排除规则研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002.40.76. 米歇尔·福柯.规讯与惩罚[M].刘北成，扬远婴译.上海：生活、读书、三联出版社，1999.36. 孙长永.侦查程序与人权（序言部分）[M].北京：中国方正出版社，2000. ［英］丹宁.法律的正当程序[M].北京：群众出版社，1984.86. 陈光中.中华人民共和国刑事诉讼法修改建议与论证[M].北京：中国方正出版社，1995.15. [11] 陈光中.刑事审判前程序研究（序言部分）[M].北京：中国政法大学出版社，2002. [12] 王利明.司法改革研究[M].北京：法律出版社，2000.419-420. [13] 陈瑞华.未决羁押制度的理论反思[J].法学研究，2002，

（5）. [14] 董必武.董必武政治法律文集[C].北京：法律出版社，1986.280. [15] 一九九八年中国人权事业的进展[N].法制日报，1999-04-14. [16] 王敏远.刑事被告人权利研究[A].夏勇.走向权利的时代—中国公民权利发展研究[C].北京：中国政法大学出版社，2000