论公共秩序保留

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翻新时间：2022-09-22

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论公共秩序保留

【摘要】国际私法领域中除了根据冲突规范指引适用外国法这以基础制度之外，还存在一项重要的制度，即“公共秩序保留制度”。文章从公共秩序保留制度的概念和内涵出发，探究了这一制度在国际私法中的作用、适用条件及排除外国法后的法律适用问题。对于公共秩序保留制度，不仅需要有相应的限制规定，还要防止法官自由裁量权的滥用。

【关键词】公共秩序保留；国际私法；限制适用

一、公共秩序概述

“公共秩序保留”在各个国家的名称不同。在被法国称为“公共秩序”（public order），在德国被称为“保留条款”（vorbehaltsklausel），在英美法系国家被称为“公共政策”（public policy），在我国叫做“公共秩序保留”（reservation of public order）。“公共秩序保留”最早在法国民法典被确立下来，在国际私法被普遍认可的原则之中，公共秩序保留也占据了一席之地。内国法院在审理涉外民商事案件的过程中，遇到外国法律的适用问题，可以根据自身公共秩序的规定来决定是否排除外国法律的适用。也就是说，法院在援引外国法律时，如对这一外国法律的适用结与本国的本国的公共秩序规定不一致，出现损害本国的国家利益和本国公民合法权益的情形时，可以将其直接排除，这很好的体现了公共秩序的保护功能，具有很大价值。

二、我国公共秩序保留的不足

随着我国加入世界贸易组织以来，国际贸易往来不断频繁，公共秩序保留制度作为限制外国法律在法院地国的适用已经愈来愈具有同一性，尽管我国已经建立了比较完善的公共秩序保留制度，但其自身还是存有一定缺陷的。

国际惯例被包括在公共秩序保留的对象中。世界各国的立法与司法实践中，国际惯例未曾作为公共秩序保留对象加以限制，然而，在中国，公共秩序保留的对象包括国际惯例。这在立法中也有直接体现，如《民法通则》第150条规定，依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不能违背中华人民共和国的社会公共利益。在我国市场经济刚开始的时候，市场运作还不能与国际接轨，外贸人员与单位人员对国际商事惯例不够了解，在此种情形下，国际惯例的适用被限制，限制的目的也是为了避免市场交易主体不清楚国际惯例从事交易带来的损害。然而，市场经济的发展速度越来越快，交易的国际接轨程度越来越高，如果此时还限制国际惯例的适用，这势必会失信于国际社会。这种立法的规定与我国社会主义市场经济的目标与追求已经脱轨，而且会严重阻碍国民经济的发展。

三、我国公共秩序保留的完善

我国公共秩序保留的立法上具有一定的合理性与先进性，但也存有很大的缺陷。我国对外贸易交往要想得到进一步拓展，完善公共秩序保留制度显得尤为重要。通过以上分析，对我国公共秩序保留制度的健全提出建议。

首先，在公共秩序保留制度指向的排除对象上，取消我国独有的对国际惯例的排除适用。如果立法或者司法实践中允许法官通过自由裁量权排除国际惯例的适用，势必会导致外国商事主体不敢与我国对外贸易交往主体进行经济交流，这也明显与我国对外开放的基本国策相违背，我国鼓励对外经济合作，当事人可以依意思自治的原则自由选择交易所适用的外国法律或者国际惯例。如果将国际惯例公共秩序保留的对象中排除，尽管会对我国民商事主体造成不利影响，但这些主体完全可以选择自己熟悉的国际惯例进行贸易往来，避免国际欺诈的发生。将国际惯例排除在公共秩序保留的对象，维护了国际民商事交往秩序，顺应了国际趋势，同时也更好的响应了我国对外开放的基本国策。

其次，针对公共秩序保留适用标准的矛盾性，我国立法应该避免。同一国法律中规定两种适用标准必然会导致法律适用的不稳定性，在世界上越来越多的国家采用客观标准的趋势下，我国在顺应国际潮流的同时结合中国的实际情况，确定统一的适用标准，笔者看来，客观标准的采用更具有合理性，因为个案的公正得到了保证，法律的公正才能得到很好的体现。

最后，对法官实行有效监督。公共秩序保留在行使的程序方面本身具有较大灵活性和伸缩性，该制度适用的得当与否直接影响我国的国际形象，而作为行使该权利主体的法官的作用就显得尤为重要。由于我国法官的整体素质并不是很高，因此制定一套有效的监督程序显得至关重要。

公共秩序保留作为传统的国际私法的重要制度必然会随着国际私法的日益国际化而走向国际化，各国可以通过各种立法方式统一对公共秩序的内容、范围的认定标准，然而，各国文化、历史、法制等这些要素不可能在段时间内得到改变，因此要形成统一的标准还需要整个国际社会的共同努力。