法治“暖室”:新程序主义法治观之精粹

【摘 要】文章通过对季卫东教授《法律程序的意义――关于中国法制建设的另一种思考》及《法律程序的形式性与实质性――以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索》等文章的主要观点进行阐析，从而对新程序主义法治观的精髓进行概况和分析，寻找到法治的“暖室”。

【关键词】法制程序化；实质法治观；新程序主义法治

在国内，对程序主义法治观作系统阐发的要数季卫东教授，季教授的程序主义法治观的主要论点显见于《法律程序的意义――关于中国法制建设的另一种思考》一文。在该文中，季卫东系统地呈现了程序的效用，并深刻阐述了其程序主义法治观。季卫东认为程序具有限制恣意、保证理性选择、“作茧自缚”以及反思性整合的效用，并且指出：“针对我国现在的实际情况，不妨提出一个法制程序化的阶段性口号。所谓法制程序化在本质上是如何在互相抵触的各种规范之中进行最佳选择，并使这种选择的决定具有正当性和约束力的制度的问题。从现象上看，它将表现为程序法规的增加、保证选择的自由与合理性的程序要件的完备、通过程序进行正统化、法律精神以程序为媒介向社会中渗透等具体方式或形态。其结果，法律可以理解为一方面是经历了民主主义正当化过程的结构性选择的结果，同时另一方面又向当事人、律师、法院以及行政机关提供了再进行过程性选择的工具、方式和步骤。在一定意义上，法制程序化就是在中国现行法制中进行一场静悄悄的程序革命！”

针对形式法治和实质法治的论争，季卫东教授发表了题为《法律程序的形式性与实质性――以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索》等文章，其程序主义的法治观随之发生了深刻的转变，新程序主义法治观雏形初具。在该文中季卫东通过对罗尔斯、哈贝马斯理论转向的深刻分析，以及对比卢曼的系统程序法治论后得出：人们对于法律程序兼有形式性与实质性这两个方面基本上并无异议，但在程序正义与实质正义的关系以及各自的属性方面还存在某些不同的认识。罗尔斯正义论的去程序化实际上是要表明：即使在价值多元化的背景下，实质正义归根结底还是应该具有相对于程序的优越性，其内容可以通过重叠性共识而确认；就实质性价值问题达成重叠性共识并不比就程序问题达成共识更加困难。与此相反，哈贝马斯理论的程序化则表明，要形成重叠性共识也必须考虑沟通活动的条件和论证规则，这些都还是归结到程序正义；在价值多元化的背景下，相互了解和共识的形成要求道德规范不得不理性化以及被翻译成法律语言，甚至转化为程序正义的构成物。尽管存在学说上的差异和对立，但季卫东认为他们其实都在把目光投向同一对象，即作为主体的公民的自主性程序行为。

概而言之，新程序主义法治观扬弃了形式正义与实质正义孰优孰劣的无谓论争，将目光聚焦于集体性共识的凝聚之上，这里的程序已经突破了一般意义上的规则、程式、步骤、关系等范畴，将一切能促进沟通、达成共识的条件都可纳入到新程序主义法治的理论系统之内。从某种意义上讲，形式化程序本身也是可讨论的对象，新程序主义法治观的核心不在于为决策提供形式化的程序，而是要为人人参与平等的讨论、受尊重、使得人人能真正成为决策的主体提供空间、创造条件。以分蛋糕为例。持程序主义法治立场的人一般认为让分蛋糕者最后得蛋糕，结果方为合理。情况是否如此？如果把人都想象为利己不损人的“中人”，那么这样的分配程序或许能够得到大家的认同。但是，人毕竟是有差异、并且是丰富多彩的，除此之外，我们还有义务在群体生活中弘扬道德善。申言之，法治的关键问题不是形式化的程序，相对于形式化的程序，为人人参与探讨、表达意见、成为真正的决策主体创造空间和条件则要显得重要得多。

实质法治观企图毕其功于一役，寻求决定正义与否的普适性的标准，这在流变多元社会中注定是不可能实现的。传统的程序主义法治观虽然认为程序相对于结果或实体具有不可替代的独立价值，并将程序作为一个法治进程中的一个关键性要素大书特书，但是，法治本身即是实体与程序的兼合，离开实体，单单强调程序，实为无源之水、无根之木。新程序主义法治观是一种系统的法治观，它与实质法治观的区别在于对程序的强调，它摒弃了对何谓正义的无谓争论；而与传统的程序主义法治观相比，它不仅将目光聚焦于程序，更将目光抛向实现正当程序的空间和条件，它将正义与否的决定权交予参与决策的人们，认为只要人人得参与、得表达，并在充分沟通、普遍认同基础之上产生的方案方趋正义。如果说传统的程序主义法治观把我们的目光从对结果公正的关注引向了对过程的关注，而新程序主义法治观则将我们目光从纯粹过程中移开，并聚焦于产生正当程序的条件和空间，它是以程序正义为旨趣，并在程序正义的实现条件之上，兼合了形式与实质。新程序主义法治观旨在构建这样一个平等且广泛参与、人人得尊重且无排斥的法治“暖室”，无怪乎有学者总结道：新程序主义在现实的层面依然坚持程序性建构理性对于实质性建构理性的优先性，但在理想的层面，则又坚持实质性建构理性对于程序性建构理性的优先性。从对实体（结果）的关怀到对程序（过程）的关注，从对过程的关注到对正当程序实现条件和空间的聚焦，这样一种溯源求本的探索，使我们终于触及到了整个法治大厦的根基。