违法侵害违法物品应如何定性之分析_法学理论论文(1)

违法侵害是指行为人实施了某种违反刑事或民事法律的行为，侵害了国家、集体或个人的某种合法的权利或利益。而今天我们所讨论的是行为人所实施的侵害行为，作用的对象却是违法的物品，所涉及的范围主要是我国刑法中关于第五章的侵害财产的犯罪。

“违法”是特指违反的刑事法律，“违法物品”也特指违反刑事法律所涉及到的物品。为了表述的方便，在这里我们以盗窃罪为例，来具体的探讨此问题。

盗窃罪是指以非法占有为目的，多次秘密窃取或窃取数额较大的公私财物的行为。我国传统的法学理论和人民传统的思想道德认为，被盗窃的财物当然是也应当是我国法律所保护的合法的财物。

很少涉及被盗窃的财物本身就是违法的财物。那么盗窃违法的财物是不是应当定罪及应当定为何罪呢？如前些时候，我们在各大报刊杂志上经常见到小偷偷出各大贪官的相似的报道，在这些报道中就有着这样一个问题，即贪官当然是被依法追究了相应的责任，那么小偷呢，是不是因为其“偷”出了贪官而给予他嘉奖或是其他什么样的表扬呢，或者是仍然判他有罪？

一、违法侵害违法物品的行为客体根据我国刑法第二条的规定：“中华人民共和国刑法的任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利，民主权利和其他权利，维护社会秩序，经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”我国刑法通说认为，在侵害财产犯罪方面，刑法保护的是财产的所有权。

如高铭喧主编的《新编中国刑法学》论述到：“侵犯财产罪侵犯的客体，主要是国家、集体、和公民的财产所有权。《中华人民共和国民法通则》第71条规定：‘财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。

’对财产的占有、使用、收益和处分四种权能，构成所有权整体，其中最核心的是处分权，即按照所有人自己的意志对财产进行自由处置（消费、出卖、赠与、抛弃、毁灭等）的权利。一般来说，对任何一种权能的侵犯，都是对所有权不同程度的侵犯，而对处分权的侵犯，则是对所有权整体最严重的侵犯，这也是绝大部分侵犯财产罪的最本质的特征。

”这种理论对于盗窃国家、集体和公民私人合法所有的财产是恰如其分的，但是，对于解释公民私人违法占有的财产就过于牵强了。如归甲合法所有的财物，甲对其享有完全的所有权，被乙盗窃，此时甲丧失了对财物的控制而乙直接占有了该财物。

然后，丙又从乙的占有下将财物再一次盗窃，造成乙丧失了该财物的占有而丙直接控制了财物。依我国的刑法认定乙构成盗窃罪是肯定的，基于我国的司法实践丙的行为通常也被认定为盗窃罪。

法官们认为：丙的行为符合盗窃罪的四个构成要件，犯罪主观方面有非法占有的直接故意；犯罪主体是一般主体，只要年满18岁，智力正常即可，不要求有特殊的身份；犯罪客观方面实施了秘密窃取的行为；犯罪客体是侵犯了公私财物的所有权。这种定罪理论在司法实践中是通说，但是这里一些值得推敲的地方，主要集中在犯罪客体应如何界定，即此种盗窃犯罪中丙的行为侵犯了何种权益。

我国的刑法理论通说认为，盗窃罪侵犯的客体是财产的所有权（此种理论在司法实践中得到了法官的支持）。那么，如上例，丙的行为是侵犯了谁的所有权呢？是甲的、乙的、还是国家的所有权？首先、甲对财物享有完全的所有权，是财物的所有权人，但他对财物的所有权自被乙的行为侵犯后，甲已丧失了对财物的控制，不能再对此财物直接行使占有、使用、收益和处分四项权能中的任何一项，特别是处分权。

那么甲是否继续对此物享有所有权呢？如果盗窃的行为破坏了甲享有的所有权后，此时甲已不能对财物行使所有权四项权能中的任何一项，就否认甲对此财物继续享有权利是不公平的，也是一种所有权侵害理论的极端表现。但认为甲仍然像以前财物的所有权没有被破坏时的情况一样继续享有所有权的各项权能，也是不现实的。

笔者认为，此时甲的所有权是一种名义上的所有权，即不能控制、实施四项权能的，无实质权利的所有权，所有权的四项权能已不复存在。名义的所有权的内容只包括当法律恢复了这种权利秩序后，其原所有权人享有的请求所有权的权能自动恢复的权利。

所以，丙的行为并没有直接的侵犯到甲的实质上的所有权。但是丙的行为却造成了甲对要求恢复其实质所有权的更加困难，侵害的是甲在法律恢复了这种权利秩序后，其享有的请求所有权的权能自动恢复的权利。

就此认为丙的行为侵犯甲的所有权而认定为盗窃罪，追究其刑事责任，这种理论过于牵强了些，仔细推敲是立不住脚的。其次，此时甲的财物已实质上被乙占有，有人认为基于民法理论，只要财物在乙的控制之下，乙就对财物享有占有权。

笔者认为这种作法是不妥的，乙的占有是基于一种严重的违法行为，违反的是刑法并且依照刑法本应受到刑事处罚的行为。这种违反刑法的占有和民法上的占有表面的情况很相似，都是财物在某人的直接的控制之下，但实质上他们却有本质上的差别。

他们归属于两个不同的法律范畴，违反刑法的占有已严重侵害了不只是当事人的权益，而且还侵害社会和国家的利益。这种严重的违法行为，将受到的是国家给予的严厉的惩罚，包括剥夺自由和生命。

民法上的占有即使是违反民法的占有也没有达到对权益侵害的如此的严重性，也不会受到如此严重的惩罚。所以违反刑法的占有是不被法律保护的，即乙对财物不享有任何的合法的权利。

那么，丙的行为构成犯罪，他侵害的客体又是什么呢？笔者认为，此时第一次被盗窃的财物处于一种权利的不确定的状态。甲对财物丧失了实质的所有权，只保有法律秩序得以恢复后的所有权。

但法律秩序并没有恢复；乙虽然实际上占有了财物，但由于其占有财物的原因的严重的违法性，所以也不对财物享有任何的合法的权利。这样财物实际上正处于一种与其有关联的人都不享有实质占有、处分等权利，所有权的归属不确定的状态。

只有根据法律才能将此权利还原或是重新创制一个确定的权利状态。所谓还原是指，根据法律的规定，财物被完好无缺的归还给了所有权被侵害之前的最后一个所有权人使其对该财物重新实现了包括四项权能在内的完全的所有权。

所谓重新确立是指，依照我国刑法的规定，由于超过了诉讼时效，犯罪行为将不再被追究，原犯罪行为的实施人转化成财物的所有权人或由于其他的相关的法律的规定，使财物的所有权得以重新的确立。如犯罪行为的实施者将财物转让给他人并经几次转让，每一次的受让人都是善意的，为了保护善意的第三人，为了维护社会的秩序，财物的所有权将属于这些善意的第三人。

如果，因为财物的所有权的不确定性而认为丙的行为合法或不应受到法律的制裁，是不符合我们这个时代的法律精神，与我国的立法本意相背离的。即使在世界的范围内，只有基于何种理论为此犯罪行为定性的争论，而在此行为是否构成犯罪的问题上观点还是肯定的。

笔者认为，丙的行为实际上侵害了应该由法律来恢复的一种权利秩序（以下称其为法律秩序）。这种法律秩序是基于财物的所有权的不确定的基础形成的。

原来的法律秩序，即甲合法对财物享有所有权的状态，因乙的违法行为而受到了破坏，使财物的所有权处于了一种不确定的状态之中。法律的目的之一就是将这种不确定的权利状态恢复或重新确立。

这种法律的秩序本身也是受到法律的保护的。我国刑法在总则的第二条中明确规定“维护社会秩序，经济秩序，保障社会主义事业的顺利进行。

”这种法律秩序是社会秩序的一种。这种本应由法律来恢复或重新确立的并且受法律保护的秩序，因为被丙的行为破坏，使财物进入了另一种不确定的状态，重新形成了另一个法律秩序。

他的行为侵害了刑法要保护的法律秩序，所以他应当受到刑事处罚。

二、“违法”的特定性本文所说的“违法”特指的是违反了刑事法律。这是因为只有违反刑事法律，才是一种严重的侵害公私财产、权利和社会秩序、经济秩序的行为，才是应受到严厉的刑事处罚的行为。

这种处罚的严厉性是在一个国家的所有的法律处罚中排在首位的，它包括剥夺自由和生命的权利。如果违反的民事法律或其他的非刑事法律，原所有权人的所有权只是在实现时受到了一定的阻碍，但其所有权的权能并没有消失，他仍然是财物所有权的所有者，第二次违法行为侵害的还是原所有权人的所有权。

只有在第一次违法行为违反的是刑法的时候，才会使财物的所有权进入一种不确定的状态，才会涉及到第二次违反刑法的行为侵害财物的定性问题。如果，第二次的违法行为违反的是民事法律或其他的法律，那么第二次的违法行为就与犯罪毫无关系，也就没有研究的必要了。

三、违法侵害违法物品的特殊情况

1、 行为主体的特殊情况原所有权人在所有权被侵害之后又以违法的行为从侵害人的占有下将财物取回的情况，应如何定性的问题。任何一种理论或是原则都会存在着一种例外，这几乎是理论界的很少的共识之一。

这种情况就是理论的一个例外。原所有权人在侵害人占有财物的情况下，以违法的行为将财物取回实质上是法律所允许的一种恢复原法律秩序的行为。

其虽然不能说是一种自救的行为，但由于其主体的特殊性，行为的危害性是相当小的，并且允许它的存在可以鼓励人民同犯罪作斗争。但是，我们必须强调，这种例外有着严格的限度。

如果原所有权人的行为超过这个限度，那么其行为就和其他人实施此行为一样，是一个实实在在的犯罪行为了。这个限度是：原所有权人从侵害人处取回的财物只能等于他被侵害的财物。

并且他所实施的违法行为不得给侵害人造成不应有的损害。如果，原所有权人的违法行为取回的财物多于曾被侵害的财物，少则是违反了我国的治安管理处罚条例要受到行政处罚，达到刑法规定的限度，则构成了犯罪要接受刑事惩罚。

如原所有权人采用盗窃的手段从侵害人处不仅将被侵害的财物偷了回来，而且还偷了侵害人的其他合法所有的或违法占有的财物，这些财物的性质就是违法的，原所有权人的行为就和一般的盗窃行为没有区别，财物的数额达到了刑法的定罪标准就要受到法律的制裁。或是原所有权人在使用违法手段取回自己的时，造成了侵害人不应有的损害，也应受到相应的处罚。

如原所有权人在取回自己财物的时候采用的是抢劫的手段，这种行为有可能造成侵害人人身的损害，这种人身的损害就是不应有的损害。财物的数量和自己被侵害的财物相等，但是却造成了侵害人人身伤害或死亡，原所有权人则构成了伤害罪或杀人罪。

财物的数量超过了自己被侵害的财物的数量，并造成了侵害人的人身伤害或死亡，则原所有权人的行为就构成了抢劫罪。

2、 行为对象的特殊情况再讨论一下关于财物的问题，特定物和种类物、原财物和其他财物。如原所有权人被侵害的是特定物，那么他的违法行为所取回的并受到法律保护的只能是这个特定物。

只有被侵害特定物的权属是法律所允许的原所有权人可以在实施违法的行为下的情况自行恢复，原所有权人对特定物以外的其他财物的侵害都是不被允许的。如原所有权人被侵害的是种类物，由于种类物是极难分辨的，所以只要原所有权人取回的是相同种类的种类物即可，并不要求其取回的是自己被侵害的同一的财物，但是，除相同种类的种类物之外对其他的财物包括其他的种类物是不得侵害的。

如果原所有权人取回的不是以上的两种情况，而是“取回”了侵害人合法所有的或占有的财物，这种行为已不能在用“取回”来称呼，他和一般的侵害财产的犯罪并没有本质的区别，应是一种侵害财产的犯罪的行为。对违法侵害违法财物的行为的定性虽然在司法实践中已有了一定的答案，但是在法律理论方面却还有着不足，本文只是一些不成熟的观点，仅供大家讨论。