古代息讼经验的现代借鉴_法学理论论文(1)

"古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐，并将此视为一切人类关系的理想"①。和谐稳定自古乃中华民族孜孜以求的目标，反映在司法领域则以"和谐无讼"为理想状态。

诚如孔子所言："听讼，吾犹人也，必也使无讼乎"②。古代"法官"致力于息讼，体现了中华民族传承千年历史文化的精髓，蕴涵的理念与现代司法理念颇为契合，已被证明有助于平息争端，解决纠纷，和谐社会；传统息讼止争的主要方式--中国的调解制度在西方受到普遍认同，被誉为"东方经验"。

然而，一些同仁忽视中国宝贵的文化遗产，习惯于模仿甚至照搬西方的东西，以致在中国传统调解制度基础上衍化出的"非诉讼纠纷解决机制"（ＡＤＲ），被国内学界视为"西方经验"予以引进，成为研究的热点。这值得我们深刻反思。

引进"西方经验"和借鉴本土资源，是两种不同的选择，客观地说各有利弊。但传统息讼思想关注社会和谐与秩序，反映了中华民族特有国情，文化的传承性使借鉴古代经验有"西方经验"不可比拟的优势，且更加符合中国特色和谐社会的需要。

因此，我们应不崇洋不媚外，积极地研究借鉴中国古代的息讼经验，以之改进当代司法实务，提高当代息讼水平，促进和谐社会建设。

一、以"和"为要。研究借鉴古代息讼经验，继承中华民族文化传统，充分发挥司法职能作用，是构建和谐社会的迫切要求

（一）借鉴具有迫切性。古代息讼理念很多方面与现代法治理念"暗合"。

研究借鉴古代息讼经验有非常重要的意义，且有助于解决当代司法面临的迫切问题。 有利于法官和谐意识的养成。

构建和谐社会需要法官具有和谐意识。古代法官将是否有利于社会和谐作为裁断考虑的首要因素。

在他们看来，"法律审判的目的并不在审判本身，而在审判之外，这之外固然有个'公平公正'的追求，也有'和睦相处'的重要。而且，更需得到的正是'和睦'"③。

通过学习古代息讼经验，深切体会其思想内涵，可以培养当代法官的大局观念，和谐意识，更为关注裁判的社会效果，从社会整体利益妥当性思考纠纷的产生和解决办法。实践中，很多法院已作了有益的探索。

广州市萝岗人民法庭在和谐理念指引下，民事案件调解服判率达９３％，洛阳市吉利区人民法院２００６年上半年案件调解率达到８３％，江西南康唐江人民法庭的卢洪法官几年来所经办案件调解率均在７５％以上④。但还没有普遍性。

我们要继续强化法官的和谐意识，以司法的社会效果强化法律效果，促进和谐社会建设。 有利于和谐人际关系。

人际关系是古代官员断案时考虑的重要方面。特别在涉及家庭、亲族的诉讼中，他们往往重视人际关系的维持。

而当代司法多数情况是仅仅依据法条生硬判决，"尤其在民法范围里，他并不是在分辨是非，而是在（简单地）厘定权利"⑤。在很多情况下将人际关系紧张了，社会矛盾变得更加复杂。

正如苏力教授所说："似乎法律得到了执行，似乎公民权利得到了保障，似乎正义战胜了谬误"，但它损害了"社区中原来存在的尽管有纠纷但仍能互助的社会关系，损害了社区中曾长期有效、且在可预见的未来村民们仍将依赖的、看不见的社会关系网络"⑥。当代法官宋鱼水"辨法析理"，让当事人"胜败皆服"，用事实证明了和谐人际关系的极端重要性。

在一起商业秘密侵权纠纷中，经宋法官调解后当事人重新握手并再次成为亲密的合作伙伴。原告律师深有感触地说："两个冤家重新走到了一起，成为盟友。

这样的结果远远超出了对案件判决的意义，成为法院化解社会矛盾的典范"⑦。可见，在中国这个"人情社会"，通过合适的方式，使双方平心息讼，"易仇为恩，返薄为淳"，保持良好的人际关系，无疑更符合中国国情。

有利于"案结事了"。"案结事不了"已成为当代司法迫切需要解决的问题。

现实中，很多案件终结并未真正解决纠纷，反而企业倒闭了，损失扩大了，相当数量的案件出现"执行难"。究其原因，固然有社会诚信降低的因素，但也不能忽视法官审判理念不当、裁判方法简单、目光短视的问题。

近十年，案件调解结案率在全国下滑的事实应引起足够重视（见下图１）⑧。 古代司法官员在实践中，不只着眼于单个案件的是非判断，而是考虑长远，探求如何将纠纷在社会层面真正化解，恢复原有秩序，做到以判息讼，以判止争，收到了很好效果。

学习古代息讼经验，将有利于改进法官的审判理念，更加关注社会效果，关注纠纷真正化解，做到"案结事了"。 有利于遏止"缠诉上访"。

涉诉上访已成为影响社会稳定，受到全国上下广泛关注的重大问题，迫切需要解决。据查，２００５年最高人民法院处理涉诉信访１９６９５件（人次），地方各级人民法院共处理涉诉信访４３５５４７件（人次）⑨，为数之多，规模之大，不得不令人震惊和反思。

法院疲于应付信访批示，正常的诉讼秩序被影响，有限诉讼资源被浪费；一些案件当事人缠诉上访，形成累讼，影响社会安全稳定。借鉴古代经验，探索息讼止争的有效方法，从根源上解决和控制"缠诉上访"，已成为当务之急。

（二）借鉴具有可能性。不可否认，古代司法与现代存在着较大差异，官员行政兼领司法的身份、乡人淡薄的权利意识等都与现代区别明显。

但纵观古今种种相似之处，我们确信在与息讼相关的领域，这种相似性远远大于相异性，古代息讼经验可以在当代得到很好的借鉴。 古今争讼均有类似的"熟人社会"背景。

古代社会是由熟人组成的"乡土社会"，是一种长久存在的"秩序共同体"，也是息讼得以发挥效力的社会基础。这种结构虽然在当代发生了一定变化，但在广大农村却仍占据主导地位；即使在高度商业化、由陌生人组成的都市里，人们也以同乡、同学、战友关系为纽带，致力于在单位、社区建立和睦友好的关系。

它同中国小农经济条件下的"乡土熟人社会"确有区别，但终究是一种由陌生人变熟悉的"熟人社会"。这是一种在"陌生人社会"重新建立"熟人社会"的有趣过程。

社会结构的相似性决定了社会需求的同一性，两种社会都表现出了对和谐与秩序的追求。如美国学者柯恩所说："纵然在儒教和毛泽东思想之间存在重大差别，但两种主流意识形态显然都对诉讼没有兴趣，并且都高度倚重'批评--教育'，自我批评和'自愿'"⑩。

"熟人社会"的相似性、社会需求的同一性为息讼经验的借鉴提供了合适的土壤。 古今当事人具有相同的诉讼心理。

"和为贵"是中国传统诉讼思想。古代法官在息讼实践中多利用当事人的这种心理，"委曲求全"，以"和"止争。

这种传统仍主导着当代人们的思想。当事人在诉讼中仍更多地考虑"人情"、"面子"，不想因讼结仇，所谓"多一个朋友多一条路，少一个仇人少一堵墙"，能够将纠纷和解平息仍是最佳选择。

这与西方大不相同，梁漱溟曾说，"在中国说，本来是一家里的事，不愿到法庭去；在中国人，如果两面一打官司，则彼此便同仇敌一样，有的好几辈人都和解不开"。这是中国的国情，这种诉讼心理的相似性有利于古代息讼方法的借鉴。

古今法官有相似的息讼职守。古代官员的职能是"定分止争"、"断狱听讼"，使讼理政平，人民"怀而不欺"，治内和谐无争。

当代法官的职责是"忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务"，"化解矛盾，维护社会稳定，维护国家利益，维护社会正义和公德，保护市场主体的合法权益，保障审判结果可实现性和高公认度"。可见，在通过司法来解决民间纠纷实现良好的社会秩序方面，古今法官有着共同的追求，有着相似的息讼职守。

二、以"和"为贵。古代司法官员以无讼为理想境界，为减少纷争平息诉讼积累了丰富经验，留下了宝贵的历史文化遗产 "不能使民无讼，莫若劝民息讼"。

矛盾是普遍的，纠纷不可避免。因而，古代司法官员以无讼为理想，积极争取并努力减少纷争，平息诉讼。

据史料记载，西周在地方政府中设"调人"一职，职"司万民之难而谐合之"。后世地方官员多以"息讼"为己任，形成了"和"为贵的息讼思想。

（一）和谐是中国古代息讼思想的基本精神。"和"者和睦也，有和衷共济之意；"谐"者相合也，强调顺和、协调，力避抵触、冲突。

和谐是矛盾的双方在一定条件下达到统一的状态，它标志着自然界内部、人与自然、人与社会之间诸多元素实现均衡、稳定、有序，相互依存，共同发展。和谐是司法的最终目标，是中国古代息讼思想的基本精神。

以和谐为目标，将无讼的理想化为息讼的努力。古人认为，人类社会的运作应取法自然，探求其规律以指导社会实践，达到"天人感应"、"天人合一"。

由于"宇宙本来即有天然之秩序，即是一大调和"，故人类也应合乎自然的规律，以和谐为社会的理想状态。"无讼"是和谐社会在司法上的要求和反映，"或者说，无讼是和谐在司法上的一个转用词，其意蕴和旨趣是一致的"。

由于天道本和谐，故人道亦应平和，政府的责任就是通过教化、劝说、儆戒，使人们"反人道之正"。于是，古代司法官员致力于减少平息诉讼，将无讼的理想化为息讼的努力，以达到和谐无讼的目标。

以和谐为目标，将人际关系的维护放在首要位置。和谐同时也是一种处事态度，是通过协调、整合来解决矛盾的方式，其结果是使矛盾双方共存共赢。

这种态度表现在息讼中就是将人际关系的和睦、社区秩序的维护作为首要价值。古人认为，社会和谐，必赖于人际关系和谐。

单纯通过判决分清是非，并不能使矛盾真正得到解决，反而破坏人际关系，给当事人带来更大不幸，"一经官断，须有输赢，从此乡党变为讼仇，薄产化为乌有，切齿数世，悔之晚矣"。无论胜负，双方的后果都是不利的："戕盾，敌盾毁而戕亦缺。

鹬蚌持，蚌死而鹬岂生"，《易经》中的诉讼"终凶"说的就是这个道理。因此，将人际关系的维护放在重要位置，以和为贵，以和解息"一时之忿"，使社区秩序得以维护，人们的长远利益得到保障。

以和谐为目标，施教为先以减少讼争。教化为先是中国古代息讼思想的鲜明特点。

古人认为，"词讼繁多，大抵皆因风俗日薄，人心不古，唯己是私，见利则竞"，"不知讲信修睦，不能推己及人，此讼之所以日繁而莫可止也"。"教使民不争，且能化之于无形"，靠重视教化，敦厚人心，才能"绝恶于未萌，而起敬与微渺，使民自徒远罪而不自知"，达到减少讼争的目的。

这种思想还表现在审判之外的"普法教育"上，如撰写《劝民息讼告示》、《戒讼说》、《饬发戒讼说檄》等；有些官员还采用其它形式的教化方法，如宋人吴自牧著《梦粱录》中记载：临安府官员将府治前州桥更名"懊来桥"，以求"到讼庭者，到此心已悔也"之意。再如光绪《抚州府志·人物·宦业》载，康熙年间杜时禧为宁国知县，"爱民无讼，特建省气楼一所，延僧住持，凡涉讼者必令寓焉，为僧劝释者半。

"僧人"四大皆空"，现身说法，俗人还有何争！以上种种，可见古代官员以教为先的良苦用心。

（二）调解是古代息讼的主要方式。调解在古代被称为"调处"、"和息"，指在居中人斡旋下，双方均作一些让步，达成和解协议，不再诉讼。

史料记载，道光元年至三十年，顺天府宝坻县二十二件完整的户婚田土案件中，调解结案的占十一件，比例达百分之五十。明末广州府推官颜俊彦《盟水斋存牍》判词中"息词"就达八十八件，清代沈衍庆《槐卿判牍》中一百三十五个判例，绝大部分都是既判既息，调判结合。

古代这种"由提倡无讼而发展起来的调处息讼，把国家与社会力量紧密结合在一起，是在自然经济条件下，解决民事纠纷的较好的方法，其制度之完备、经验之丰富、实施之广泛，在世界古代法制史上是仅有的"。 以情感化是调解息讼的主要手段。

官员通过自身的言行或借助其他方式，使诉讼者内心受到触动，唤起其亲伦之情和知耻之心，反省自身错误，从而互谦互让自动停止纷争，平息诉讼。 亲临现场，借助人格魅力感化。

在调处民间争端时，古代司法官员很重视亲力亲为，到当事人中间去考察实情、听取意见。袁守定在《听讼》中讲到："乡党耳目之下，必得其情，州县案牍之问，未必尽得其情，是在民所处较在官所断为更允矣"。

官员"送法下乡"会在当事人心中产生触动，促进案件的和解，因为古代法官作为治内的"父母官"，具有绝大的感召力。官员到现场也有利于有效控制局面，因情制宜发挥劝导功能，这在群体性争讼中犹见成效。

《清史稿·翁运标传》记载：运标谒选，得湖南五陵知县。尝有兄弟争田讼，运标方诣勘，忽掩涕。

讼者请其故，曰："吾兄弟日相依，及官此，与吾兄别。今见汝兄弟，思吾兄，故悲耳。

"讼者为感泣罢讼。 以血缘亲族为媒，唤起亲伦之情。

古代州县自理案件，多涉婚、田、继、财，相讼者常为邻人、亲友甚至父子兄弟，因此法官在调解中多以血缘亲族为媒，以期唤起其亲伦感情，谦让和解。如康熙年间灵寿知县陆陇其遇兄弟争财告状，并不用正常诉讼程序，"乃不言其产之如何分配，及谁曲谁直，但令兄弟互呼"，"此唤弟弟，彼唤哥哥"，"未及五十声，已各泪下沾襟，自愿息讼"。

联系乡党，重视当事人民间亲友的作用。"公庭之曲直，不如乡党之是非"，说明诉讼双方的亲朋友邻对调解具有重要影响。

古代法官十分重视在调解中借助民间力量。清康熙的"圣谕十六条"就明确规定，要"和乡党以息争讼"。

亲友视官府"其势甚近，其情较切"，法官借助民间有威望的人或亲友中公直之人出面调处，具有"使弱者心平，强者气沮，谊全姻睦"的效果。清顺天府宝坻县刑房档案中，有一则借助民间力量息讼的案子很有代表性：嘉庆年间，孀妇孙张氏诉故夫堂兄孙文降霸占了她的土地。

知县尚未及升堂问理，原被告双方的六名亲友"不忍坐视"宗族因讼损族望而主动出面调停。经询问方知，有争议的八亩地原系孀妇之故夫典给堂兄孙文降，直到死时还无力赎回。

鉴于孀妇可怜，遂说通被告大发慈悲，"念系一脉，骨肉相关"，将出典的土地白让原告收回为业，并新立字据，表示"俟后各守各业，永无争执，均敦族好"。一场纠纷就这样和和气气地平息了。

知县乐得批了"准销案"三个大字，省了多少麻烦！>

（三）以理服人贯穿于息讼始终。古人认为，通过判决息讼不同于调解息讼，"盖听断以法，而调处以情"。

在审判过程中，应通过分清是非，讲明道理，让讼者折服。使"已讼者息，未讼者戒"，"由听讼驯至无讼"。

庭前劝导，面加开谕。遇有诉讼，古代法官会在升堂审理前对当事人先行劝导，"民有争讼，矩常引之于前，提耳训告，以为忿恚可忍，县官不可入，使归更寻思。

讼者感之，辄各罢去"。这种面对面的说服工作多从情理上进行分析，使理曲者折服。

宋人胡太初曾言："若令自据法理断，遣而不加晓谕，岂能服负者之心哉？故莫若呼理曲者来前明加开说，使之自知亏理，宛转求和，或求和不从，彼受曲亦无辞矣。""遇亲戚骨肉之讼，多是面加开谕，往往惜然而改，各从和会而去"。

对于不同诉讼的教谕技巧，胡颖总结道："每遇听讼，于父子之间，则劝以孝慈；于兄弟之间，则劝以爱友；于亲戚、族党、邻里之间，则劝以姗任恤"。这种庭前的说理劝告收到了很好的息讼效果，例如：韦景骏为贵乡县令。

遇有母子相争的案子。景骏谓之曰："我小时就父母双亡，每见别人赡养亲人，就自恨上天没有给自己这个福分。

你们幸运地处在这种温情之地，何得如此？这真是县令我的罪过呀。"垂泣呜咽，取《孝经》付令习读。

于是母子感悟，各请改悔，遂称慈孝。 寓教于判，以儆将来。

古代司法官员重视案件审判过程的教化作用。案件在大堂公开审理，广集听众，通过对两造鞭辟入里的分析教导，使讼者折服，旁听者戒勉。

清代著名地方官吏汪辉祖认为："内衙听讼止能平两造之争，无以耸旁听之听"，"大堂则堂以下伫立而观者不下数百人，止判一事而事之相类者为是为非皆可引伸而旁达焉。未讼者可戒，已讼者可息。

"对判决后说明理由，古人也十分重视，"事完令原被（告）跪齐，将本案是非利害及定断情由晓谕一番。以免翻控，以儆将来。

或推广泛论，指点劝戒，切不可急急退堂"。 详尽判词，雄辩理义。

对于判词，古代法官认为"自理词讼，批断不妨详尽。能将两造情伪指出，则直者快，曲者畏，渐渐心平，可以息争，亦使民无讼之一道"。

古代判牍的另一个特点是"书判既言法律，又讲礼义"，并非仅仅是例行公事的"官样文章"，而往往体现了力透纸背的道德教化和人文关怀。仅举一例：清代陆陇其在兄弟争产之案的判决书中写道："夫同声同气，莫如兄弟，而乃竟以身外之财产，伤骨肉之至情，其愚真不可及也。

……，从此旧怨已消，新基共创，勉之勉之"。一篇优秀的判词，可以为"一郡诵读"、"百姓争睹"、"人人争相传抄"，从而深刻影响到治下的所有百姓。

三、以"和"为本。批判地吸收古代息讼经验，要立足于中国当代法治需求，着眼于构建中国特色和谐社会，积极推进息讼能力建设

（一）批判地吸收古代息讼经验。借鉴古代息讼经验，应有科学的态度。

有些应积极借鉴，有些应批判吸收，一些曾被认为与"正统"法治观念相悖、被视为糟粕的东西，应重新审视，经过改造应用到当前司法实践中。例如，上述息讼经验表现出的三个特点值得我们重新审视：特点一，重情不重法。

断案的依据是"天理、人情"，"经义断狱"。特点二，关注人不关注事。

除上文中"以血缘亲族为媒"、"联系乡党"等息讼案例足以佐证外，"八议"、"官当"减罪亦可为证。特点三，不重视程序。

击鼓升堂，乃至官员下乡，可当场受理案件，当场判决。这三点有悖当代法治原则，但着眼于和谐社会，它们仍具有利于当前司法实践的"合理内核"：第一，法律不可能包罗万象，面面俱到，在法律规定较为原则，或者没有规定，或者法律规定本身就有冲突的情况下，依情理、法理的一般原则裁断不可避免；第二，当代司法主要着眼于案件事实，要求"法律面前人人平等"，但并非完全不重视当事人个人情况，在"对事"关注的同时也应做到"对人"的关注，刑事、民商事司法中莫不如此；第三，不重视程序不当，但刻板执行程序以致当事人疲于应付，这不能不说是问题。

我们认为，司法的各个阶段要做到程序繁简结合，严格程序兼顾便民，以利于营造息讼的氛围。 我们已经从"法律虚无"中走过来，痛定思痛，理当重视严格依法；而严格依法趋于理性，着眼于和谐社会，还应追求法律效果与社会效果的统一。

因此，批判地吸收古代息讼经验，必须坚持三个原则：注重改造，反对照搬；立足国情，坚持法治；坚持法律效果与社会效果统一。

（二）正确评价以息讼为目的的调解制度。尽管我国的调解制度已声名远播，被西方赞为"东方经验"、"东方之花"，但我们面临"墙内开花墙外香"的尴尬。

有学者对调解制度提出质疑，甚至主张取消。其主要理由有二：一是认为不利于保护"权利"。

调解不重实体，有损当事人合法权利，与法治原则相悖；二是认为不利于规范司法行为。调解不讲程序，造成法官行为失范，自由裁量权失控。

这两点似乎是前述古代"特征"的翻版，其实不然，当代调解是以"坚持法治"为立论依据，与古代名为"法治"实为"人治"有质的不同。 在笔者看来，以息讼为目的的调解是当事人追求相对利益最大化的理智选择，具有合理性。

如果以公正与效率这对基本矛盾博弈为例，我们在理论上和实践中都可以得出这样两个结论。结论一：追求公正，不一定牺牲效率，反之亦然；结论二：鱼与熊掌不可兼得。

在结论二中，当事人在诉讼中面临的不只是实体权利，还面临更加广泛的利益，如：程序中的时间成本，人际关系成本，以及裁判后的期望成本，等等。面对这些超越实体权利的广泛利益，当事人会面临如下博弈： "迟来的正义为非正义"，没有效率，不计时间成本，破坏人际关系，妨碍预期效益的公正，不只是无意义，而是失去了公正；即使实体上似乎不公正，但与迟来的正义相较，还是有意义的。

在法治背景下，着眼于和谐社会，允许甚至鼓励当事人达成调解是明智的，具有合法性。合法性表现为：当事人依据私法自治原则真实地行使了程序上的选择权，实体上的处分权。

私法自治不仅表现为民事实体权利的自主权，而且还表现为诉讼权利的自主权。诉讼中当事人达成和解协议，是对其民事实体权利和诉讼权利的处分，只要不侵犯国家利益、公共利益和他人利益，应视为合法有效。

（三）积极推进基层法院尤其是人民法庭调息讼能力建设。最高人民法院颁布了《关于人民法院调解工作若干问题的规定》，和《关于增强司法能力，提高司法水平的若干意见》，为我们推进基层法院尤其是人民法庭息讼能力建设提供了依据，指明了方向。

第

一、以社会主义法治理念为指导，树立和谐意识，培养为民情怀。社会主义法治理念包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导，法官应以社会主义法治理念为指导，积极践行息讼止争，努力追求社会和谐。

服务大局，树立和谐意识。庞德曾说："法律首先是协调社会利益的工具，法官则是衡量这些利益的'社会工程师'，他们只有了解其判决所影响的实际社会条件，才能适当地完成其使命"。

格梅林认为："司法的全部功能，都已经转移了。司法决定在任何情况下都应当与商业交往所追求的诚信以及实际生活的需要相和谐"。

党的十六届四中全会提出了建设社会主义"和谐社会"的战略目标。可见，当今社会，法律适用不再是田园诗般的静态的逻辑推演，而必须加入多样化的社会价值的考量。

树立法官的和谐意识，将法律效果与社会效果有机结合起来，强调法律适用中的社会价值考量，已成为我国当代司法的应有之义和显著标志。 司法为民，培养为民情怀。

为民情怀是和谐意识在司法中的表现。司法过程不应是死板的教条的纯理性判断，应具有更多的人文关怀。

能够真正从人民的利益出发，设身处地为当事人考虑，使当事人心中产生触动，收到单纯依法裁判之外的效果。这种为民情怀应贯彻在审理、判决、执行等各个阶段。

好的判决书可使人感受到"力透纸背的人文关怀"，如天津某法院曾在一份父母离异争夺孩子抚养权的判决书增写了一段判后语："夫妻自相识、相知到相恋、结婚，均曾为此付出过真情；婚姻不复，情义应驻；爱情不再，恩情仍存。应理智达观，宽人克己。

至于子女，必然被迫面临随一方生活的痛苦选择。无论父母还是法官，惟以是否有利于子女生活成长为尺度，审慎考量，才不违肩上的责任。

"这份入情入理的判决书，让当事人双方感动而泣，均表示要积极尽到自己的义务??????。可见，法律的严肃未必就是冷冰冰的文字，在庄重的判决书上写下富有人情味的"法官后语"，使冷漠的判决有了人性化的色彩，非常值得推广借鉴。

又如广州市萝岗区人民法院在强制执行中，尊重农民习俗，体谅农民情感，展示为民情怀，在四个月中先后拆迁房屋５２栋，面积近两万平方米，未出现村民静坐、集体上访、投诉等其它地方常见的后遗症，做到了法律效果和社会效果的有机统一。 第

二、以基层法院尤其是人民法庭为重点，不断强化业务素质，努力丰富息讼技巧。据统计，基层法院有法官近１５万名，约占全国法官总数的８０％，审理的案件占全国法院案件总数的８０％以上。

基层法院及其派出法庭处在与人民群众密切接触的第一线，天然具备及时息讼的各种有利因素：当事人之间有千丝万缕的联系，有调解的心理基础；争端初起，未在法庭相见而积怨成仇，气氛相对缓和，是及时化解矛盾的最佳时机；实践中，多数人第一次接触诉讼，尚未委托律师，提供的情况更为接近客观事实，易于法官掌握案情，平息讼争。通过提高息讼能力，将矛盾化解在基层，有利于减低诉讼成本，节约审判资源，缓解司法压力。

因此，应把重点放在基层。 强化业务素质，树立司法权威。

美国最高法院大法官杰克逊曾言："我们不是因为没有错误而成为终极权威，我们只是因为终极权威而没有错误"。法官形象对服判息讼有重大影响。

古代法官作为治内的"父母官"，在世俗领域和心灵空间具有双重权威，有助于判决被接受。当代法官并不享有这些天然的权威，必须努力增强法律素质，成为"专家"；同时，必须适应社会生活多样性和案件复杂性的要求，为出色做好息讼工作而成为"杂家"。

肖扬院长指出："法官需要深入广泛地了解历史，了解社会，把握大局，把握形势，做一个头脑清醒、博学睿智的人"。法官通过丰富业务知识，提高综合素质，在司法实践中逐步树立起高尚道德、高超智慧、高明技巧、高度理性的智者、德者甚至长者形象。

借助自身影响力和人格魅力，使当事人心理认同，胜败皆服，见判息讼。 增强息讼能力，提高司法水平。

司法能力是"在法院工作中实现'公正与效率'主题要求，发挥好维护社会公平正义职能作用的根本保证"。当代法官应增强处理纠纷的能力，提高息讼水平。

首先，应提高法官利益平衡的能力。在查明案件事实后，不急于寻找所应适用的具体法律规则，而是综合把握案件的实质，结合社会环境、经济状况和价值观念等，对双方当事人的利益关系乃至社会利益进行全面衡量，进而做出哪一方当事人应受保护的判断。

这是和谐意识、大局观念在司法中的具体化，也是实现"两个效果"统一的必然要求。其次，应提高法官驾驭语言的能力。

语言是思维的外化，是沟通的媒介，高明的法官能够运用合适的语言，营造和谐的氛围，在与当事人的交互沟通中增进了解，促进案件的和解。古代司法官员在这方面给我们作了很好的示范。

现在，广东省高级人民法院已明确要求，法官要重视庭前调解，庭中释明，判后答疑。我们应在实践中不断总结，不断提高语言表达与沟通能力；合理运用法官释明权，提高答疑能力；注重把握情感与心理，提高接访能力等。

再次，应增强法官文字运用能力。当代司法在此方面显有不足，大量司法文书干涩地引用法律条文，或者缺少逻辑分析，缺少道理的释明，或者满篇法律术语，当事人难以看懂。

提高法官的文书说理能力，使一份判决书同时是一份普法宣传材料，达到"决今日讼以止明日讼"的效果。 丰富调解技巧，追求审判艺术。

调解是最重要的息讼方式，更为讲求技巧的运用。针对不同的纠纷，区分情况娴熟运用不同的方法。

如针对交通、医疗事故等涉及专门技术的纠纷，可采用"判断型"调解。向当事人宣讲法律和有关的技术规定，还可请专家到场，作出专业判断，使当事人心服；对于社区、共同体内的纠纷，可采用古人常用的"教化型"调解，法官体现共同体价值和道德权威的姿态对当事者说服教育；针对家庭、亲朋之间的纠纷，可运用"治疗型"方法，事先让当事者尽情地说出想说的一切埋怨和忿恨，以获得一种心理上的净化效果，进而在平静下来后能反思己过，形成互谅互让的气氛，达到纠纷的解决。

对此，古人曾总结道："亲族相讼，宜徐而不宜亟，宜宽而不宜猛。徐则或悟其非，猛则益滋其恶。

第下其里中开谕之，斯得体矣"。针对一般性质的纠纷，可采取"交涉型"调解方法，将处理过程的展开和合意内容的获得尽量委诸于当事者，使双方当事者减低期待，让当事者不致对最终合意产生强烈不满。

上述针对不同纠纷和价值考量采用的不同调解类型，可用下图（图３）概括之。 对于优秀的法官来说，裁判案件不但是一种技能，"技近于道"，便可达到艺术的境界。

将说服教育与审判有机结合，寓教于判，以教促判，是最重要的审判艺术。我们应自觉强化司法过程中的教育环节，将说服教育工作贯穿于纠纷解决的各个阶段，因势利导，探求双方的心理感受，在实践中摸索和掌握息讼艺术，使"一次庭审便是一堂生动的法治宣传课"。

（作者为广州市萝岗区人民法院院长） 注释：①〔英〕李约瑟著：《李约瑟文集》，辽宁科学技术出版社１９８６年版，第３３８页。 ②《论语·颜渊》。

③刘星著：《中国法学初步》，广东人民出版社１９９９年版，第２４页。 ④以上数据见《善解纠纷的好法官》、《吉利强化诉讼调解》的报道，载《人民法院报》２００６年７月２４日版。

⑤费孝通著：《乡土中国》，三联书店１９８５年版，第５７页。 ⑥苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社１９９６年版，第２８～３０页。

⑦吴兢、刘维涛：《和谐的分量--记模范法官宋鱼水》，载《人民日报》２００５年１月１４日版。 ⑧资料来源于历年《中国法律年鉴》。

⑨该数据来源于２００６年３月１１日肖扬同志在第十届全国人民代表大会第四次会议上的最高人民法院工作报告。 ⑩〔美〕柯恩著：《现代化前夕的中国调解》，载《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社２００１年版，第１１６页。

（11）梁漱溟著：《梁漱溟全集》（第一卷），山东人民出版社１９８９年版，第６５６页。

（12）《法官法》第一章第三条。

（13）《周礼·地启》。

（14）冯友兰著：《中国哲学史》（上册），上海书店出版社１９９０年版，第４１７页。

（15）张中秋著：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社１９９１年版，第３２６页。

（16）吴炽昌：《续客窗前话》卷三。

（17）余象斗：《廉明公案》下卷。

（18）《海瑞集·兴革条例》。

（19）张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社１９９７年版，第２７７页。

（20）《陆稼书判读·兄弟争产之妙判》

（21）见范忠信：《情理法与中国人》，人民大学出版社１９９２年版，第１９２至１９３页。

（22）汪辉祖：《学治臆说·治讼》。

（23）雍正：《钦颁州县事宜》。

（24）《后汉书·循吏传》。

（25）原文见《旧唐书·良吏列传》。

（26）汪辉祖：《佐治药言·尽心》。

（27）丁日昌：《牧令书辑要》卷六。

（28）梁治平著：《法律的文化解释》，三联书店１９９４年版，第４０２页。

（29）《陆稼书判牍·兄弟争产之妙判》。

（30）〔德〕Ｋ.贝耐.克特、Ｈ.克茨著：《比较法总论》，贵州人民出版社１９９２年版，第４３８页。

（31）〔美〕卡多佐著：《司法过程的性质》，商务印书馆２０００年版，第４４页。

（32）孙启明、刘虹：《一份令人感动的离婚判决》，载《今晚报》２００４年１月３０日版。

（33）广州市萝岗区法院在公认"老大难"的房屋拆迁强制执行案件中，充分体现了为民情怀。该院在收到执行申请后，不是简单组织力量强制执行，而是多做工作，穷尽和平解决问题措施，以强拆为最后手段。

考虑到农民的房屋不仅仅是其全家安身立命之所，还成为感情寄托的象征，法官们先后多次出面做思想工作，谈心教育，疏解心结，申明大义。在拆迁作业中划定机械进出路线和点面，避免对村民树木的损毁。

对村民提出的完成焚香祭祖仪式等要求，都始终保持耐心，给予充分时间。"势服人，心不然，理服人，方无言"。

这些措施收到了显著效果。

（34）参见吕伯涛：《人民法院贯彻四中全会精神重在加强司法能力建设》，广东法院网ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ?保纾洌悖铮酰颍舄保纾铮霆保悖睿?ｙｚｚｃ／ｔ２００５０３２９＿８９５３?保瑁簦恚２００６年８月１０日访问。

（35）任东来等著：《美国宪政历程：影响美国的２５个司法大案》，中国法制出版社２００４年版，第１２页。

（36）肖扬："肖扬院长在国家法官学院培训班上的讲话"（２００５年３月２日）

（37）吕伯涛：《依法维护和促进社会公平与正义为建设和谐社会提供有力司法保障》，广东法院网ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ?保纾洌悖铮酰颍舄保纾铮霆保悖睿?ｙｚｚｃ／ｔ２００５０３２１＿１０５３８?保瑁簦恚２００６年８月１０日访问。

（38）张养浩：《为政忠告·听讼第三》。

（39）〔日〕棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社１９９４年版，第５４页。