孔子反对铸刑鼎的宪政涵义_法学理论论文(1)

公元前536和513年，发生了中国法律史上具有重大意义的两个事件：郑子产铸刑书，晋铸刑鼎，也就是颁布成文刑律。 深受欧洲大陆成文法传统影响的今人，肯定觉得，颁布成文法律是历史的一大进步。

然而，当时一些明智的人士却对此提出了严厉批评。晋国的叔向对郑子产铸刑书提出批评： 昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也。

犹不可禁御，是故闲之以义，纠之以礼，守之以信，奉之以仁，制为禄位，以劝其从，严断刑罚，以威其淫。惧其未也，故诲之以忠，耸之以行，使之以和，临之以敬，涖之以强，断之以刚，犹求圣哲之上、明察之官、忠信之长、慈惠之师，民于是乎可任使也，而不生祸乱。

民知有辟，则不忌于上。并有争心，以徵于书，而徼幸以成之，弗可为也。

……民知争端矣，将弃礼而征于书，锥刀之末，将尽争之。乱狱滋丰，贿赂并行，终子之世，周其败乎？（《左传•昭公六年》） 孔子则对晋铸刑鼎予以猛烈抨击： 晋其亡乎，失其度矣！夫晋国将守唐叔之所受法度，以经纬其民，卿大夫以序守之，民是以能尊其贵，贵是以能守其业。

贵贱不愆，所谓度也。文公是以作执秩之官，为被庐之法，以为盟主。

今弃是度也，而为刑鼎，民在鼎矣，何以尊贵？贵何业之守？贵贱无序，何以为国？且夫宣子之刑，夷之蒐也，晋国之乱制也，若之何以为法？ 关于各国铸刑书、刑鼎究竟意味着着什么、孔子的批评究竟是何含义，学者们众说纷纭。（可以参见俞荣根的综述，参见《儒家法思想通论》，广西人民出版社，第1998年，第61-66页）。

除去一些具有强烈意识形态色彩的评论之外，通常人们普遍从法律发展的角度对这种法典化的努力赞赏，如杨鸿烈以子产铸刑书为“中国首先打破法律秘密主义的第一人”。他援引梅因《古代法》的研究结论，在这种法律秘密主义时代，“法律仅为极少数人所掌握，绝不令一般人民识其内容”（中国法律发达史，商务印书馆，1993年，第50页）。

按照一般意见，这样的成文化法典可以令民知所行止，从而增加法律的确定性。然而，我的朋友危舟在一篇评论布鲁诺•莱奥尼的《自由与法律》的书评中指出： 表面上看，因为有着精准字句描述的文本摆在那里，成文法似乎更具确定性。

但事实与之相反，由于对立法行为的乐此不疲，朝令夕改就成为普遍现象。而法律之有效在于符合人的预期，如果起床时做的事情合法，睡觉时做同样的事情则违法，法律的确定性从何谈起？缺乏长期的确定性正是立法之法的弊端之一。

孔子“为后世立法”，当是指西塞罗所言的永恒之法，决不是为了解决眼前的某一具体问题的立法，故有“后世”一说，也只有这样的法才是久远而恒定的。其实，撇开时间因素，成文法也不能说因其诉诸文字而更具优势。

世界纷繁复杂，任何描述都不可能穷尽其一切。世界的真实情况是无数个体在互动中达致平衡，用群体决策代替个体决策本身就是不正当的。

立法之法“必然包含着对那些遵循立法规则的人们之某种程度的强制”，这也是群体决策中很难避免的。因此，法律是而且只能是，在保持司法独立的前提下，每个人都有机会涉入其中，并由法学家和法官在一个个判例中发现的东西，而不是由一帮人坐在那里向壁虚构得出的抽象原则。

诚哉斯言。这一点或者可以作为对于孔子反对铸刑鼎的一种理由，尽管看起来有点过度诠释之嫌。

而俞荣根本人的结论是，“孔子讥刑鼎，并不是反对公布成文法，正如明代丘浚所说，孔子讥刑鼎，是‘以为[铸晋刑鼎的]范宣子所谓非善也，非谓圣王制法不可使人知也’”（上引书，第190页），就是说，孔子所反对的是晋刑鼎中的内容，而非刑鼎这种法典化的法律形式本身。 本文则准备提出另外一个解释。

笔者认为，明智如夫子，对于铸刑鼎作如斯断言，语气如此强烈，自有其深意焉。 古典法律家与贵族共和政体 关于古典中国（本文中系指秦以前）比如周的司法制度，普通的意见认为，“当时在审判中并不具引法律的条文，而是由司法官依据有关礼的原则为指导来判定施肥、决定相应的处理方式，包括执行刑罚”（叶孝信主编，中国法制史，复旦大学出版社，2009年，第47页）。

也即是说，实行的是一种不成文的判例法制度。 武树臣教授在其新著《儒家法律传统》，从儒家法律思想、从古典法律制度中，疏理出了一个源远流长的判例法传统，作者并且明确指出，这种判例法与英美普通法比较相似： 西周、春秋时代的法律样式是“议事以制、不为刑辟”的“判例法”。

当时的“世卿世禄”的世袭制，和“帅型先考”的孝观念，是“判例法”的制度上和观念上的保障。当时的法律规范主要表现为具体的判例，它们或者藏之于王宫，或者铸之于礼器，以示威严与不朽。

与“判例法”相适应的思维方法便是归纳推理。法官在审理案件时，从已往的判例、故事中寻找法律依据，如果找不到，就从礼仪风俗或公认的观念中去寻找。

这种思维方式与英国法系十分相近。（武树臣，儒家法律传统，法律出版社，2009年，第100-101页） 从法律的形态看，在殷商、西周，并无成文法典。

即所谓的“议事以制、不为刑辟”，“事”就是判例，这句话的意思是说，选择选择适当的判例来裁决案件，而并未制订成文法典。判例也被称作“成”。

根据武树臣的论述，“西周法律的最大特点是‘单项立法’，即分别规定：

一、什么行为是违法、犯罪；

二、刑罚种类，这两者没有合为一典。法官依据上述两项规定，结合具体案情，做出判决，这就产生判例。

这些判例对后来的审判具有法律效力。”（第185页）“先王的判例或存之于典册，或存之于老臣”（第193页）或“成事先例就收藏在‘故府’里面”（第247页）。

另外，西周之时，铸在礼器上的判例常常被置于贵族的庙堂之中。总之，法体现于成例中，而非体现于成文的法典中。

——顺便说一句中，《周易》中的很多爻辞似乎就是判例。 当然，判例法并不排斥单个的成文法，在古典中国，也存在大量成文法， 甚至不乏成文“宪则”。

不过，法律的主要渊源是礼和判例。 有学者根据出土文物得出结论，一直到战国时的楚国，仍然存在着“制定法缺失”现象，该学者还从另一出土文献《五行篇》中解读出一种“以法官为中心的伦理”，并指出，“一个强调司法自主判断的法律体系是国家权力分散的形式，这种形式也许是将远距离的国家干预减至最少的理想模样”（《出土文献：战国的法律与哲学》，收入高道蕴等编，美国学者论中国法律传统（增订版），清华大学出版社，2009年，第154-155页）。

而解释这些判例、发现和适用法律的，则是世袭的法律家。 《尚书•洪范》记在殷商时，有司寇。

另外，“遇到疑难案件是要卜筮的，那么，卜史之官也间接参与司法活动，并负责保管有关法律文献”。西周仍有司寇，而太史也参与司法事务，“因为当时实行的是‘判例法’，太史掌管判例故事，自然也就参与审判活动”（第212页）。

所有这些官员，都是世袭的。有两个家族被杨宽作为西周奉行的官爵世袭制的典范，而他们恰恰与法律事务有关，即虢季氏世代为师和微氏世代为史（见氏著《西周史》，上海人民出版社，2009年，366-372页）。

司马迁在《太史公自序》中也说，司马氏“世典周史”，“世序天地”。武树臣指出，“作为后代法官按照其父兄的先例去做，这不仅是当时‘判例法’的要求，也是‘孝’的规定”（儒家法律传统，第195页）。

事实上，这种职位的世袭制，对于古典的判例法是决定性的。正是这一点，保证了保存和解释法律的人员的权威性和独立性。

这些法律家家族本身同样不拥有立法的权力，他们的职能在于保存古老的判例，并在必要的时候，对其进行解释，从而使得裁判者——它可能是私人仲裁者、也可能是行政官员或贵族——能够正确地适用法律。他们的权威并不是来自于国家的授权。

在神法时代，他们的权威来自于神明的启示。在世俗化的时代，他们的权威则来自于他们的知识本身。

而学习这样的知识并理解其中所蕴涵的法律原则，将其与礼融为一体，则需要投入长期的时间和全副的智力，而世袭则可以为这样的训练提供最优越的条件。 在古典时代，法律家的知识越隐密，其权威性越大，因而也就越不会在君王的统治权力面前屈服，从而保持其相对于君王及其军政官员的独立性，反过来，一种源于古老时代的神秘权威反而可以令世俗的君王和军政官员屈服。

这样的法律，尽管是非成文的，并没有白纸黑字公之于众，但却保持了莱奥尼所说的那种“长远的确定性”，也即，它不会因为君王意志的一时心血来潮或政治利益集团的一时盛衰而发生变化，就像《荀子•荣辱》篇所言，这样的法律家谨遵先王的宪典和司法先例，“父子相传，以侍王公，是故三代虽亡，治法犹存”（引自第103页）。统治者虽然换了几次，但法律传统却一以贯之。

第三，这些法律家在解释、适用法律时，有一超验的价值在，这或者是神明，或者是礼及其中所蕴涵的社会主流价值。法律家的责任就是据此对古老的判例进行解释，而法律的权威和效力，正是来自于法律家所阐明的这些超验的价值，而不是来自于世俗的暴力。

在后世有关史的论述中，祝宗卜史经常连言，显示其间有密切关联。而所有这些表面上看起来具有宗教、文书功能的官员，在古典的判例法下，均承担着法律家的职能。

美国学者从一件法律铭文发现，该铭文中的“‘告’字以及誓言之格式本身就具有宗教象征，而此二者被用在法律诉讼中便有助于赋予法律程序以权威性。”这位学者的结论是，在西周时代，“至少对诉讼双方来说，法律之所以能有约束力，在某种程度上必须依赖宗教的权威性及其约束性。

”（《法律与宗教：略论中国早期法律之性质及其法律观念》，收入收入高道蕴等编，美国学者论中国法律传统（增订版），清华大学出版社，2009年，第79页） 上述所论证以独立的法律家为支柱的判例法制度，正是孔子所向往的“古典贵族共和”政体的一个根本性组成部分，正是这种法律制度提供了共和的宪政框架。 《左传•成公十三年》中说了一句名言：“国之大事，在祀与戎”。

“戎”是军事权力，可以引申为以暴力为后盾的一般性统治权力。戎固然是重要的，然而，文明社会的任何统治，均需要规则，而祀就在于提供和解释规则。

而由于祀的活动的特殊性质，由此损生成的规则，不仅包括统治者可以利用来治理人民的，也包括约束统治活动本身的规则。古典文献中记载了不少占卜不吉而改变君王决策的故事。

在殷商、西周，暴力的统治权固然操控在君主手中，但法律的创制权、解释权和执行权却掌握在祝、宗、卜、史的手中。他们固然不具有统治之权，如司马迁在《太史公自序》中说，“太史公既掌天官，不治民”。

但是，他们却保存着法律判例、礼，并拥有对这些判例和法律原则的解释权。因此，也就拥有在每一个案件中创制法律之权。

除了个别宪章性质的法律之外，法律大多是拥有祭祀、文书性质的法律家，通过解释活动分散地创制出来的。不要说一般民间争议，即就是君主的一切决策，都取决于他们的卜筮、预言，并接受他们的审议和判断。

君王可以颁布单个的成文法，但在很大程度上，需要由法律家予以记录、认可和论证，方可产生效力。而在未来的法律解释中，他可根据自己对于神明的启示和礼的理解，对其作出解释。

这一过程甚至类似于普通法下的司法审查。 也就是说，在古典中国的政体中，法律的创制和解释之权，是一种与统治权并列、独立于统治权之外、另外拥有自己的来源的权力。

这才是古典判例法的真正意义：统治的权力归君主，但发现和解释法律的权力却并不归君主。相反，法律由一个大体上世袭击的贵族群体所保存和解释。

正因为他们的权力独立于君王，因此，法律本身也就在君王的权力之外生长。因此，君王的权力是有限的，因为它缺乏专制君主任意发布法律的权力。

这正是古典贵族共和制下的宪政元素。 成文法典与君主专制政体的关联 而颁布成文法的郑、晋二国，已经出现了郡县制的雏形。

从某种意义上说，封建与郡县制的区别，在政体上，实际上就表现为贵族共和制与君主制之间的区别。郡县制必然导致君主权力的无限加强（儒家法律传统，第58页）。

在这种君主制下，君主在掌握（并扩大）了统治权之外，又掌握了法律之权。这是君主专制的基本含义。

因此，从一开始，成文法就是与君主专制同时出现的。如本书作者所指出的，成文法的理论支柱正是《管子•任法》篇中的一句话：“生法者君也，守法者臣也。

”法律不再由世袭的法律家群体所保存和解释，相反，它成为君主进行统治的一件工具。由郑晋两国实际掌握统治权力的人颁布成文法，不啻告诉臣民：你们必须服从统治者所颁布的法律，而且，只有统治者所颁布的成文条文才是真正的法律。

这正是近世西方法律实证主义理论的核心：法律即等于主权者之命令，是统治者意志的体现，这不仅表现为君主立法权垄断，也表现为对发证的解释权和司法权的垄断，而且，必然要求法律是成问题的，为所有臣民所公知。霍布斯对这种逻辑进行过一番经典的论述。

首先，立法权全部属于君主： 在所有的国家中，不论主权者像君主国家中那样是一个人，还是像民主与贵族国家中那样是多数人组成的会议，都唯有主权者能充当立法者。……国家的主权者不论是个人还是会议，都不服从国法。

……我们既然看到，所有的成文法与不成文法，其权威与效力都是从国家的意志中得来的，也就是从代表者的意志中得来的；在君主国中这代表者就是君主，在其他国家中则是主权会议。那么，在某些国家的杰出法律家的著作中竟直接间接地认为立法权取决于平民或下级法官，这种意见是从哪里来的就令人大惑莫解了。

（霍布斯著，，黎思复、黎廷弼译，利维坦，商务印书馆，1995年，第206-209页） 其次，所谓司法，不过是从主权中派生出的一种权力。在集权的君主制下，君主就是拥有全部立法权的主权者，法家所说的法，均是君主所立之法。

而解释及执行法律的司法官员，也不过是该主权者的一个专业执行人员人员而已。总之，法律的一切权威来自于统治者，诚如霍布斯所言，他掌握着关于法律的“最终因的知识”（同上，第214页），法官的一切判决都可被认为是他的判决： 法律决不能违反理性，以及法律之所以成为法律，不在于其文字也就是不在于其每一部分的结构如何，而在于其是否符合于立法者的意向，这是我们的法律家所同意的。

……构成法律的便不是法官的慎虑或低级法官的智慧，而是我们这位人造的人——国家的理性和命令。由于国家体现在代表者身上时只是一个人，法律中就不容易产生矛盾；纵使有矛盾发生，由于同样的理由也能通过法律的解释和修订予以消除。

在所有的法庭中，实行裁判的是主权者，也就是国家法人，下级法官应当尊重主权者订立这一法律的理由，以便使其判决与之相符；这样一来，他的判决就成了主权者的判决，否则就是他自己的判决，同时也是不公正的判决。（同上，第209-210页） 然后，霍布斯论证说，法律必须是成文的，为所有臣民所公知： 法律是一种命令，而命令则是通过语言、文字或其他同样充分的论据发布命令的人之意志的宣布或表达。

根据这一点，我们就可以认识到，国家的命令，仅仅对于能了解的人说来才是法律。……除开自然法而外，所有其他法律都有一个必不可缺的要点，那便是以大家知道是来自主权当局者的语言、文字、或其行为向有义务服从的每一个人公布。

因为别人的意志除开根据他自己的语言或行动来了解，或是根据他的目标与范围加以推测来了解以外，便无从得知。……法律单是以明文规定并加以公布还不够，还必须要有明显的证据说明它来自主权者的意志。

（同上，第210-212页） 在法家那里，这种法律为臣民所知，竟然变成了臣民的一种强制性义务。商鞅提出，法制由君王颁布，而普告天下之民，“民敢忘主法令之所谓名，各以其忘之法令明罪之……[官员]有敢剟定法令一字以上，罪死无赦。

”（见蒋鸿礼撰，《商君书锥指•定分第二十六》，中华书局，2001年，第139-147页）。实际上，这一点在于保证霍布斯所说的君主命令之至高无上性。

在这种司法框架中，即使是法官在君主颁布的成文法没有触及到的领域，偶然依据非成文的自然法作出判决，也不能僭夺主权者的垄断权力： 自然法的解释就是主权当局规定来听审与决定属于这类纠纷的法官所下的判决词，此种解释在于将自然法应用于当前的案件上。因为在裁判中，法官所做的只是考虑诉讼人的要求是不是合乎自然理性和公道，所以他所下的判决词便是对自然法的解释。

这种判决词之所以成为权威的解释，并不因为这是他个人的判决，而是因为他是根据主权者的权力下判决的；这样一来，这一判决就成了主权者的判决，而主权者的判决在当时对于诉讼双方说来就是法律。（同上，第215页） 孔夫子的伟大之处就在于他以哲人的眼光见微知著，洞见到了铸造刑鼎的重大意义。

孔子指出，在传统共和政体中，掌管法律的“卿大夫”通过对判例的解释来行使发现和执行法律的权力——注意，这些卿大夫的地位是世袭的而非君主所任命。在据此而形成的法律的约束下，“民是以能尊其贵，贵是以能守其业”。

这样的法律对于君主及他的属臣也具有约束力，从而使君主不可能任意地剥夺贵族的“业”，也即贵族的事务和责任。 而晋铸刑鼎，将法律条文化、固定化，实际上等于使法律家贵族所保存的古老判例及他们所理解的法律原则归于无效，也剥夺这个阶层通过对判例进行解释的法律创制权。

瞿同祖延续杨鸿烈——实际上是援引梅因的结论——有关中国古典法律制度系“法律秘密主义”的说法，指出，郑晋颁定刑书，“法律才由秘密转为公开，不再是贵族的秘藏，这一重大的转变在中国法律史上是极端重要的的事，这种改变对于治人者及治于人者，双方皆有重大的影响。从贵族方面来说实际处于不利的地位，所以每一次发电公开的运动都引起他们极端的骚扰不安与严重抗议。

”而“法家之努力便在打倒贵族之把持与专断，使法律公开于一切人之前”（《中国法律与中国社会》，收入瞿同祖法学论著集，中国政法大学出版社，1998年，第218页）。 瞿先生字里行间反对这种法律秘密主义，这令人想起欧洲大陆法学家、尤其是法律实证主义者对于普通法之繁难的批评。

诚然，判例法传统便于法律家贵族群体对于法律的垄断，这种垄断自然不合乎受过民主理想影响的今人有关法律的理想。不过，遽然批评法律秘密主义而褒扬法家之法律公开原则，可能有失审慎。

人们必须在两难之间作出选择：一边是法律家贵族群体对于保存和解释的垄断，另一边则是君主对于立法和司法权力的垄断。 孔子显然选择了前一种垄断而拒绝后一种垄断，尽管当时只显示出其雏形。

在后一种两端格局下，本来有法律的解释性创制权的法律家，在成文法典的制度下，将被单纯的司法官员取代，这些官员的职能不过是机械地适用统治者颁布的法律，从而成为纯粹的君主下属，而他们的判决的效力，也不再来自司法活动本身所显示的神明或理性力量，而来自君主颁布的法律，即来自于君主的权力本身。事实上，成文法使法律家贵族群体成为多余的，即孔子所疑惑的：“贵何业可守？” 法律家贵族垄断法律的保存解释权当然不是最优的制度选择，不过，相比较于君主之垄断立法、司法权力，前者却更为可取。

通过法律的成文法典化，表面上看，现在，普通人民知道了法律条文，因而可以直接按照自己对于法律的理解来调整自己的行为。但实际上，最高的统治者，也即霍布斯意义上的“主权者”，本来就已经拥有以暴力为支撑的统治之权，他又拥有了立法权、司法权，从而得以将统治权与判断权合二为一。

则其权力就不受任何约束了。这样的专制政体，固然使法律家贵族成为多余，使一般贵族失去其地位和权力，同时也会使君王对于普通民众的权力增大，因为此时的君王权力不受任何约束，则其演变为残暴权力的机率将大为增加。

古典作家早就论证过这一点。 实际上，从内政的角度看，春秋战国以迄秦灭六国，“王道”衰落、“霸道”兴起的重要内容之一，或者说根本的制度性变革，可能就是统治权与判断权由原来的分离而走向合一。

因而，反对铸刑鼎而坚持判例法传统，是孔子坚持王道理想的逻辑内在要求的。在孔子看来，传统的判例法被废弃与成文法兴起，意味着开明的贵族共和传统之衰落，君主专制政体之兴起，进而会导致贵族以及人民的自由逐渐缩小以至于被剥夺。

后来的历史验证了孔夫子的这一预见：秦国发展出了最为典型的郡县制，因而其君主的权力也最为集中；它的法律完全以成文法为准，因而，那里的人民完全丧失了一切自由。 回头来看孔子，也就知道了他对于判例法何以如此执着，在《论语》对，对其再三致意：比如，“温故而知新，可以为师矣”（这里“师”的原意是指司法人员），“成事不说，遂事不谏，既往不咎”（“成事”即指判例），“临事而惧，好谋而成”（“成”也指判例），其实所谈论的都是判例法的原则，后来才被引申到更为广泛的教育学或伦理学含义。

以罗马法法典化过程为参照系的讨论 实际上，参之以罗马法的历史，这一点更为显豁。 在共和时代，规范罗马人民之日常行为的，乃是市民法，而“关于法（ius）的传统材料恰恰保存在僧侣们的深宅之中，法的正式解释者正是一个由僧侣组成的团体”（朱塞佩格罗索著，黄风译，罗马法史，中国政法大学出版社，1998年，第97页）。

后来，在法律世俗化后，取代祭司的是法学家，他们通过解释传统的法而揭示规范，从而为罗马人民立法。罗马人认为，他们的市民法是“以不成文形式由法学家创造的法”。

总之，罗马的市民法是“在城邦机构的权威之外形成并发展起来的规范体系”（同上，第95页），这与铸刑鼎之前的古典中国法律体系是类似的。 而罗马法的法典化，也恰好发生于帝制时代。

在共和国时期，罗马法的渊源是多样化的，其中主要是市民法、法学加之法和裁判官法，这些法律。当罗马共和制度蜕化为帝制之后，罗马法的渊源开始出现单一化的倾向，即皇帝的谕令。

诚如一位罗马法史权威所说， “法律”（lex）这一名词被用来指皇帝的谕令，罗马人在法律渊源问题上的多元性消失了，这种意义上的“法律”开始成为成文法（ius scriptum）的统一的、活生生的（仍具有创造性的）表现，是对这种规范的直接确定。（朱塞佩•格罗索，《罗马法史》，中国政法大学出版社，1998年，第393页） 看得出来，皇帝的“法律”从一开始，就采取了成文法的形态。

这种形态必然排斥其它法律创制形态： 法的创制渊源在“君主谕令”中的统一也标志着通过君主所实现的一种发展：一方面，君主制将权力不断的向君主手中有权集中；另一方面，它使民众的立法活动、裁判官的造法工作、元老院的立法活动和法学理论的创造寿终正寝。（同上引书，第397页） 优士丁尼皇帝则为罗马帝国制订了法典，他的目的很简单，以此来巩固其专制制度，一如秦人之为确立君主专制地位而以成文法典治国，一位学者曾经对比过英国的普通法与罗马法，并指出了优士丁尼编篡法典的活动与君主专制政体之间的内在逻辑关系： 帝制秩序的维持需要法令的统一，而这种法令则肯定地是以专制者的意志为中心的。

基于前者，出现了后来对共和国各种渊源法律的整理和统一，基于后者则出现了对前任统治者敕令的整理和拣选。于是，专制时期的罗马出现了类似于后来中国宋代那样的频繁的编例、编敕活动，而优士丁尼《国法大全》的编篡无非是这些法律统一活动中的顶峰而已，究其目的、动机却和其他编篡活动并无二致。

而专制之所以选择法典的形式，正是因为法典可以协调以前法律条文的矛盾和冲突，法典一出，以前的律条纷纷失效，因为该有的法典中都有了，不该有的自应被舍弃，从今往后一切以法典为准，这种专制的要求是契合的。（李红海，《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，清华大学出版社，2009年，第265-66页） 也就是说，法典化乃是君主垄断法律的创制、甚至解释、执行在内的权力的一个必要步骤。

通过法典，专制者排斥了除他本人的谕令及他本人认可的其它权威、机构制订、解释的法律之外的一切法律渊源，从而将他确定为唯一的法律渊源。耐人寻味的是，优士丁尼在编篡出权威的法典之后，下令禁止所有法学家对其进行解释。

同样，拿破仑也恐惧法学家对其法典进行解释。（见约翰•亨利•梅利森著，顾培东、禄正平译，大陆法系第二版，法律出版社，2009年，第60-61页） 此一变动的宪政含义在于，由此君主将高于法律，君主不受法律约束。

其实，这是逻辑的必然：如果立法权由君主垄断，法律只能由君主创制，则君主本身自然会超越于法律之上。在罗马帝制基本成型的塞维鲁时代， 权力在君主手中的集中，一方面表现为塞第米•塞维鲁对元老院地位和权力的果断削弱（……）；另一方面表现为君主掌握了充分的立法权，我们在乌尔比安的下列论述中看到这种议案定律：“君主喜欢的东西就具有法律效力”。

与此对应的是乌尔比案的另一段话：“君主不受法律的约束”。（《罗马法史》，第378页） 立法权的垄断及由此导致的君主超越于之上，从而实现统治权与法律权的合一，其实正是君主制区别于贵族制的关键所在。

在这种情况下，至少对于拥有立法权的君主来说，法律不再具有神圣性，相反，法律仅仅是一种可以随心所欲加以运用的统治工具。后世法家之集大成者韩非的一段话清楚地道明了这一点： 人主之大物，非法即术也。

法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。术者，藏之于胷中，以偶众端，而潜御群臣者也。

故法莫如显，而术不欲见。是以明主言法，则境内卑贱莫不闻知也，不独满于堂；用术，则亲爱近习莫之得闻也，不得满室。

（《韩非子•难四第三十九》，中华书局《韩非子集解》，第380页） “人主之大物，非法即术也”，一语道破了春秋以后在法家理论指导下颁布的各种法律的性质：法与术完全可以相互替换。而由于这样的法律是自上而下控制、约束臣民的，当然需要为臣民普遍地知晓，所以说，“法莫如显”。

然而，这样的显，显示给臣民的，乃是来自于君王的命令。 相反，在古典贵族共和政体下，判例法之所以是政体的一个决定性的组成部分，原因在于，只有这样，法律才是在君王之外生成的。

君王可能拥有部分的立法权，也拥有一定的执行权，但大部分法律的创制和解释，因而，整个法律体系，基本上是不受君王控制的。因而，君王将受到法律之约束，他不可能任意地解释法律。

此时的法律，才是真正的法律，它也规范着统治本身。 结语 孔子不愧为一位伟大的思想家。

他敏锐地洞察到成文法与判例法背后的政体差异。不管是从古典中国法律体系演变的历史看，还是从罗马法法典化的过程来看，自发秩序的法律秩序与贵族共和和自由之间，法典的编篡活动与君主的专制之间，呈现某种显著的正相关关系。

当然，这一结论未必适合于近代以后。即使在欧洲大陆法体系中，自由宪政中的其它要素，在一定程度上可以保证，即使立法权由国会垄断，也不至于变成专制的工具。

不过，这种立法至上主义内在地具有某种严重的弊端和危险，对此，哈耶克、尤其是布鲁诺•莱奥尼有深刻的论述。 笔者以为，上文从对孔子反对铸刑鼎所做的重新解读中所得出的结论，可以为考察秦以后中华法律体系中礼与刑的关系提供一个新的参照系。

近世学者一直在争论礼与刑的关系，然而，显而易见的是，在古典的判例法制度下，礼及其内在精神仁，可以非常自然地融入司法判决从，相反，如果坚持成文法的优先性，则如何从形式上调和礼、仁与刑，则是一个难解的问题。因此，董子春秋决狱之后，尽管经历了一个援礼入法的漫长过程，然而，在历代法典中，礼与刑却始终处于若即若离状态，即所谓八议、十恶等等。

只要依靠司法官员的灵活运用，方能将儒家的基本精神贯彻于司法裁决中。