论票据的丧失与补救_法学理论论文(1)

论文摘要： 票据是由出票人签发的，约定由自己或指定他人在一定时间，一定地点，按票面要求无条件支付一定金额的有价证卷。一般认为票据丧失是指持票人非出于自己的本意而丧失对票据的占有，分为绝对的丧失和相对的丧失两种。

票据丧失以票据的有效性为前提，至少应当是票据法意义上的有效的票据。丧失票据后补救措施所要解决的问题首先是要保护失票人的权利不受侵害，还有一个就是要寻求一种新的手段来实现其权利。

票据丧失后，票据权利人最可能想到的就是通知债务人对该票据立即停止止付，也就是我们所说的挂失止付，这属于非诉讼途径的解决。但这种补救只能是一种紧急的和临时的措施，并不能达到补救兑现其票据权利的功能。

因此，票据丧失人就必须寻找另外一个途径来最终恢复对权利的行使，而转向了诉讼补救的途径中去。在普通的补救途径中，又存在一个票据行踪的问题，从而需要一种能够昭示失票人是否拥有票据权利的一种特殊的诉讼程序，也就是公示催告程序。

公示催告程序的结果有两种，但通常都会引起下一个诉讼程序的进行 ，从而实现对于票据权利人的补救。在司法实践中，如何用各种补救措施弥补和保护票据权利丧失人的权利成为一个既重要又棘手的问题。

本文针对失票补救做了法理和制度上的考察和分析，希望能够为理论和实践提供一点参考。论文关键词：票据丧失 挂失止付 公示催告 普通诉讼根据《中国人民共和国票据法》的规定，简称《票据法》，票据是由出票人签发的，约定由自己或指定他人在一定时间，一定地点，按票面要求无条件支付一定金额的有价证卷，票据有广义和狭义之分，受《票据法》所保护的仅指狭义的汇票、本票和支票。

一、票据丧失的概念及其性质票据丧失既是一个法律用语，在法律上有特定的含义并为我国票据法所提及 ，一般认为票据丧失是指持票人非出于自己的本意而丧失对票据的占有 ，分为绝对的丧失和相对的丧失两种。票据的绝对丧失，是指丧失的票据作为一种实物已被消灭，如焚烧、撕毁以及严重涂改而毁灭等。

票据的相对丧失，是指丧失的票据作为一种实物还可能现实存在，如票据的丢失、被盗、被抢等等。在现实社会经济生活中，票据丧失往往大量地表现为票据的相对丧失。

绝对丧失必须是确定的，如果持票人丧失了对票据的占有，但不能确定是绝对丧失还是相对丧失，则应推定为相对丧失，这样更有利于保护持票人的权益。票据丧失以票据的有效性为前提，至少应当是票据法意义上的有效的票据，比如必须符合票据的形式要件和生效要件等等。

票据丧失的一般构成要件除了票据的有效性，这一当然性前提要件外还应当具备：

1、票据必须脱离票据权利人的占有，这又包括绝对的脱离和相对的脱离。必须有丧失票据的事实，在此情况下，票据的物资容体可能已经消失，或者虽然存在，但失票人不知其在何处。

2、对票据权利人来说其主观上脱离是非自愿性的。也就是说丧失票据并非出于持票人的真实意愿。

如果是合法持票人自愿主动放弃或转让该票据，则该行为将对获票人产生积极的法律后果。其由此而获取的票据权利将受到法律保护，而不可能存在对原持票人的权利救济问题了。

值得一提的是因受欺诈而丧失票据是否是一种自愿的行为，存有争议。在此情形下，尽管原持票人表面上是出于自愿交出票据，但实际是因被误导和蒙蔽的结果，它只是一种形式上、假意的自愿，而非真实愿望的表达，我们强调实质意义上的意思表示。

所以，受欺诈而导致的票据丧失依然有权得到法律救济。

3、票据丧失人对票据的占有应当是合法的占有，也应当是有效的占有，否则就不可能期待一个违法的票据持有人能够运用失票补救制度，来主张其本来就是非法的利益。也就是说，失票人必须是真正的票据权利人，丧失的票据必须是未获付款的有效票据。

如果是已经付款的票据，或者属于必要记载事项不全的票据，或时效其权利已消失的票据等，不能采取该等补救措施。票据权利与票据是紧密相连的，如果票据一但丧失，票据权利的实现就会受到影响。

为此，我国《票据法》在第15条规定了票据丧失后的补救，该补救主要有三种形式，即：挂失止付、公示催告和普通诉讼的方式。

二、票据丧失后补救措施的法理和比较性分析丧失票据后补救所要解决的问题首先是要保护失票人的权利不受侵害，还有一个就是要寻求一种新的手段来实现其权利。由于票据是完全有价证券，票据权利与体现该权利的票据有着不可分离的依附关系，因此票据权利的产生以有效票据为前提。

持票人所持票据一旦丧失，其权利便失去了法律依据。特别是在票据相对灭失的情况下，更可能发生被他人冒领票据金额或被他人善意取得的风险。

然而，票据毕竟不是纸币，也不像一般财产权那样随着物的形态的丧失而导致民事权利的丧失。如果并非基于持票人本人的意思而丧失对票据的占有，持票人的票据权利并不会跟着消灭，只是在行使权力上发生相应的困难，必须而且可以通过法律规定的其他途径获得补救。

因此，保障失票人的票据权利不受损害，保障票据交易安全和保护善意取得人的权利，以调整票据丧失后各当事人的利益关系，乃是各国票据立法设计票据丧失后补救制度的价值和理论基础所在和依归。票据丧失的补救的特点之一就是它仅仅是一种事后补救，而不是事前的防范，补救途径也必须在票据权利尚未被实际侵害时进行，否则票据丧失的补救制度就没有生存的空间了。

因此，失票补救措施的有效性是非确定的。票据丧失后，票据权利人最可能想到的就是通知债务人对该票据立即停止支付，也就是我们所说的挂失止付，这属于非诉讼途径的解决。

但这种救济只能是一种紧急的和临时的措施，并不能达到救济兑现其票据权利的功能，因此，票据丧失人就必须寻找另外一个途径来最终恢复对权利的行使，而转向了诉讼补救的途径中去。在普通的补救途径中，又存在一个票据行踪的问题，从而需要一种能够昭示失票人是否拥有票据权利的一种特殊的诉讼程序，也就是公示催告程序。

公示催告程序的结果有两种，但通常都会引起下一个诉讼程序的进行，从而实现对于票据权利人的救济。国外对于票据丧失后的补救措施按照大陆法系和英美法系的分类也存在着分峙。

大陆法系国家大多采用公示催告作为票据丧失的补救方法。如德国票据法规定，对遗失或灭失的票据通过公示催告程序宣告无效，公示催告程序开始以后，宣告无效以前，权利人应提供担保，于到期日向票据的承兑人或付款人请求付款 。

而英美法系国家则一般采用普通的补救途径，如英国的票据法规定票据在到期日前丧失的，持票人可请求出票人补发同样文义的票据，如出票人要求担保。出票人在失票人提供担保的情况下拒绝补发同样文义的票据，失票人可请求法院强制补发。

失票人可向法院提起丧失票据的诉讼，法庭或法官应裁定票据的丧失不能成立，如能提供使法庭或法官满意的担保对对抗任何人对丧失的票据提出的权利主张，则不在此限。 在我国台湾地区基本上是仿效大陆法系国家的立法例，同时保留了挂失止付的补救方式，补救措施比较发达和完备，并且与大陆票据立法有较大的差异。

无论在什么地方，对于权利人的权利保护都力求完备，并且又有了一个新的趋势就是在保护丧失票据权利的人的同时，也在极力的寻求一种能够保护其他法律主体和票据流通秩序以及交易安全。

三、票据丧失后补救措施的制度分析

1、挂失止付就是指失票人为了避免票据权利被他人行使，将票据丧失的事实通知付款人，请求付款人暂时停止支付所失票据记载的款项，付款人在款项未付时暂时满足失票人请求的失票补救方法。它仅仅是失票人在丧失票据后可以采取的一种暂时的预防措施，以防止票据被冒领或骗取，因此，要真正解决失票人行使票据权利的问题，失票人还需向人民法院申请公示催告求提出诉讼。

但是，票据丧失后，票据极易被冒领，骗取，而且法院在受理公示催告或起诉有一个过程，故失票人应在票据丧失后通知付款人挂失止付为宜。根据《票据管理实施办法》的规定，付款人或者代理人自收到挂失止付通知书之日起，12日之内没有收到人民法院的止付通知书的，自第13日起，挂失止付通知书失效。

但是，如果付款人或者代理付款人在收到挂失止付通知书前，已经依法向持票人付款的，不再接受挂失止付，因此它不是一个根本性的措施，根据票据性质来说，并非所有的票据丧失后票据款项的问题，无需要挂失止付，挂失止付对于失票人权利的保护有着重要意义，但是也存在着一些不足，比如其暂时性，不能解决票据被善意取得后的失票人的权利保护等。我国《票据法》第十五条第一款规定：“票据丧失，失票人可以及时通知票据付款人挂失止付，但是，未记载付款人或无法确定付款人或代理付款人的票据除外。

”根据这一规定，挂失止付的票据应当是不属于未记载付款人的票据，或者无法确定付款人及其代理付款人的票据，未记载付款人的汇款、本票、支票属于无效票据，故不能挂失止付；无法确定付款人的代理付款人（一般指银行）的银行汇票、银行承兑汇票，银行本票是由代理付款人在见票时直接支付票款，且代理付款人的名称都未在票据上记载，经转让后，更难确定代理人，故挂失止付通知无法送达，当然也不能挂失止付，通过对这一规定的分析来看，存在一些问题：

1、该规定扩大了挂失止付的范围，即只要是记载了付款人的票据丧失均可以挂失止付，这不符合票据流通兑现的规则，给付款人增加了不必要的负担。

2、该条的除外规定没有实际意义，根据《票据法》

第二十二条、

第七十六条、第八十五条之规定，未记载付款人的汇票和支票，未记载出票人（即付款人）的银行本票均为无效票据，当然不存在挂失止付的问题。建议将《票据法》第十五条第一款规定在实际操作过程中予以淡化，使法律文件的规定更加规范、明确、一致，以免产生歧义。

2、公示催告公示催告程序,是为了适应我国市场经济的迅速发展以及票据的广泛运用，在持票人票据丧失后的一种权利救济和保全措施，是一种票据丧失的最终补救措施，一般依据民诉法确定，是民事诉讼的一种特殊诉讼程序。我国《民事诉讼法》在第十八章专门规定了公示催告程序，并在第193条规定：“按照规定可以背书转让票据持有人，因票据被盗、遗失或者丢失，可以向票据支付地的基层法院申请公示催告。

所谓公示催告，是指票据丧失以后具有管辖权的人民法院根据失票人的申请,以公告的方法催促不定的利害关系人在一定期限内申报权利，如果逾期不予申报，则权利失效，而由法院通过判决宣告所丧失的票据无效的一种制度或程序。如果说挂失付只是暂时冻结了票据当事人之间的关系，那么，公示催告则可以从根本上解决他们之间的利益冲突,，而更好地维护失票人的合法权益。

从这个意义上说这一救济方式是最终的，更加有效。 根据《民事诉讼法》的规定，票据丢失后的公示催告程序为：

（1）失票人向票据支付地的基层人民法院提出公示催告的申请，失票人向人民法院递交公示催告申请书时，应当表明票面金额，出票人、持票人、背书人等，主要内容和申请的理由以及事实等，如果是已通知挂失止付的，应当在通知挂失止付后3日内向人民法院提出公示催告的申请；

（2）人民法院决定受理申请后，应当同时向付款人及代理付款人发出止付通知。付款人接到停止付款通知后，应当停止止付，直至公示催告程序终结。

人民法院应在受理申请后3日内发出公告，公示催告的期间不地少于60日，涉外票据可以根据情况适当延长，但最长不得超过90日；

（3）人民法院收到利害申报后，应当载定终结公示催生程序，人民法院在收到利害关系人提出的票据权利主张后，应通知公示催告申请人在指定的期间查看票据。如果公示催告的票据利害关系人出示的票据不一致的，法院应栽定予以撤回利害关系人的申报；

（4）公示催告期间届满以及在判决作出前，没有利害关系申报权利的，公示催生申请人应当申报权利期间届满的次日起一个月内申请法院作出判决，法院判决丧失票据无效。判决应当公告，并通知付款人，判决生效后，公示催告申请人有权依据判决向付款人请求付款或向其他票据债务人行使追索权。

此外，为了保护善意取得人的合法权益，《民事诉讼法》还规定，如果利害关系人有正当理由不能在判决前向人民法院及时申报权利的，自知道或应当知道判决公告之日起1 年内，可以向作出判决的人民法院提起诉讼。但是从目前的实际运行情况来看，公示催告程序的运用效果并不理想，首先，许多单位及人员对此一无所知或知之甚少；其次，公示催告程序本身还存在一些缺憾，实际中难以操作。

如在实物中，如果公示催告程序开始后，判决未作出之前，票据已到期，失票人能否要求付款？对此民事诉讼法和票据法均未作出明确规定，另外如在公示催告期间，转让票据权利的行为是否有效？对此民事诉讼法中明确规定转让行为无效，这就使得善意取得人的合法权益难以得到有效保障，因此，公示催告规定有待于进一步完善，同时，只靠公示催告补救办法也难以解决票据丧失中存在的所有问题。

3、普通诉讼补救普通诉讼指丧失票据的失票人直接向人民法院提起民事诉讼，要求法院判令付款人向其支付票据金额的活动，采用普通诉讼的前提条件，须上诉符合三个条件（

1、必须有丧失票据的事实；

2、申请人必须是真正的票据权利人；

3、所丧失的票据必须是未获付款的有效票据）此外，根据民事诉讼发第108条的规定，失票人起诉必须符合四个条件，原告是直接利害关系的公民法人和其他组织，有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。在票据实物和司法实践中，应注意几个方面的问题：

1、票据丧失后，失票人应当向法院提供其对所丧失票据拥有所有权及丧失票据所记载的主要事项和内容的书面证明。但当失票人因特殊情况无法提供有关证明时，也应提供证据和票据所载事项。

2、在失票人向法院起诉要求票据付款人支付或清偿票据金额时，法院或票据付款人应要求失票人提供担保，以用来补偿未来可能出现的损失。

3、如果票据付款人与失票人就担保问题达不成协议时，可由法院来栽定担保的方式和期限等，当失票人不能提供担保时，可由法院裁定将票据款项从票据付款人处提存到法院或由法院指定的保存。

4、当所丧失的票据出现并提出付款时，如果在判决以前，付款人应以该票据是处于诉讼阶段为由暂不付款，而将情况迅速通知失票人和法院，法院应该终结原有的诉讼程序。

5、失票人根据法院的生效判决请求票据付款人付款时，被请求付款的票据付款人必须付款。

6、对丧失票据付款后，如果失票人丧失的票据又出现，票据付款人又依照票据法的规定付款的票据付款人有权从失票人提供的担保中取得补偿或请求法院同意后收回所提存款项、并及时通知失票人。同时需要注意的是，在票据丧失后的普通诉讼中，由于主要着眼于通过诉讼保护失票人的付款请求权，实现其领取票据金额的权利，而并没有象公示催告程序那样判决和宣告所丧失的票据无效。

因此，所丧失的票据在诉讼时效期间内仍是有效票据，在丧失期间的转让行为只要符合票据法规定的条件和公示仍属有效，善意持票人的票据权利到应受保护。因此为了既保护失票人的合法权益，又保护善意取得人的合法权益，克服公示催告救济方法的不足，更好地促进我国票据市场的顺利发展，对票据丧失，应积极主张采用普通诉讼的法律救济方法，并在有关法律法规中加以明确规定。

尽管普通诉讼救济方法与《民事诉讼法》的现行规定有所不一致，但它与《票据法》的规定和票据的基本特性相吻合，有利于票据的流通转让，而且具有较强的可操作性。总之，三种救济方法并存，使失票人可根据具体情况进行选择，显示了较大的灵活性，体现了我国《票据法》既充分保护失票人合法权益，又不损害其他票据利害关系人正当利益的立法宗旨。

并且如果我们更加关注这些规定中存在的不足和理论问题，就能让失票救济理论和实践都得到较大程度的发展和成熟。 参考文献：

1、王志远：《商法案例教程》，中央广播电视大学出版社1999年版。

2、梁英武：《中华人民共和国票据法》，立信会计出版社1995年版。

3、中国注册会计师协会《编》《经济法》，经济科学出版社2009年版；

4、赵秀东：《中国经济快讯周刊》，正仁出版社2009年版

5、石慧荣：《商事制度研究》，法律出版社2009年版