浅论巨额财产来源不明罪_法学理论论文(1)

内容摘要巨额财产来源不明罪是指国家工作人员财产支出明显超过合法收入，数额巨大，本人不能说明其合法来源的犯罪。随着我国改革开放事业的不断深入和市场经济建设的快速发展，反腐败工作出现许多新特点，特别是巨额财产来源不明犯罪给当前反腐败工作中发现的一些新情况、新问题以及寻找当前认定巨额财产来源不明罪的刑罚对策，是摆在每一位法学者面前的重要问题。

本文从巨额财产来源不明罪的产生、构成要件、认定巨额财产来源不明罪应注意的问题以及关于我国巨额财产来源不明罪的几点看法和立法完善等几个方面作了阐述，着重从认定该罪的构成要件四个方面以及该罪在法定刑设置偏低等方面提出了自己的看法和观点。最后作者从该罪的立完善中提出了加快制定阳光法案，加大法定刑的设置方面提出的自己的建议，以维护我国法律的尊严和加大对腐败工作的打击力度，为我国的经济建设打下了一个坚实的廉政环境，维护和提高我国政府在广大人民群众的形象和威严，保障改革开放和党的十六大确立全面建设小康社会的宏伟蓝图顺利进行。

论文关键词：巨额财产来源不明罪 阳光法案 财产申报随着我国改革开放事业的不断深入和市场经济建设的快速发展，反腐败工作出现许多新特点，特别是巨额财产来源不明犯罪大有增长趋势。如何根据我国刑法规定，结合当前反腐败工作中发现的新问题，新情况，寻找当前认定巨额财产来源不明的刑罚对策，是摆在每一位法学者面前的重要问题。

一、巨额财产来源不明罪的产生及现状1979年刑法由于处于特殊的历史时期，法学理论研究匮乏，经验性立法较多，超前性立法较少，且当此种犯罪极少见，因而刑法对其未作规定。但随着我国改革开放不断深入和社会主义市场经济体制的确立，由于缺乏必要的行政措施和有效监督机制，个别工作人员利用职务之便贪污枉法，收受贿赂，公饱私襄，成为“暴发户”。

但在许多情况下由于贪污、受贿、走私等犯罪隐蔽性强，加之有人擅长于规避法律，使许多腐败分子逍遥法外。在此背景下，1982年全国人大法制委员会起草了《关于惩治贪污受贿罪的补充通知规定》，其中第5条规定了巨额财产来源不明罪，这是我国第一次在法律文献中正式提出这一罪名。

但当时由于种种原因只是将上述《补充规定》作为内部规定参照执行。直到1983年，第六届全国人大委员会第24次会议才正式通过了《全国人民代表大会关于惩治贪污罪、受贿罪的补充规定》，其中第11条规定：“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源，本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论。

”正式确立了该新罪名。我国于1997年在修订刑法时又将其规定到《刑法》第395条中。

二、巨额财产来源不明罪的概念及构成要件

1、巨额财产来源不明罪的概念巨额财产来源不明是指国家工作人员财产支出明显超过合法收入，数额巨大，本人不能说明合法来源的犯罪。对巨额财产来源不明罪，新《刑法》第395条第1款规定：“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源，本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产和差额部分予以追缴。

”

2、巨额财产来源不明罪的构成要件其侵犯的客体是国家工作人员的廉洁性和公私财产的所有权。我国的国家工作人员担负着依法履行国家赋予的政治、经济、文化及社会生产等方面的职责任务，本应廉洁为官，奉公守法。

但是，巨额财产来源不明罪行为人为谋取私利，采取非法手段敛取巨额财产，一方面损害了国家工作人员廉洁奉公的形象；另一方面，这些财产归根到底是属于国家、集体或者私人所有的合法财产，行为人对之非法占有，也侵犯了公私财产的所有权。其客观方面表现为国家工作人员的财产或支出超过合法收入，差额巨大，不能说明来源的行为。

一是必须存在国家工作人员财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的事实；二是必须具有被责令说明但拒不说明或不如实说明财产来源的行为。三是司法机关无法查清巨额财产的真实来源。

综上所述，一方面提出了国家工作人员拥有不明的巨额财产的行为实事是构成本罪的前提条件，因为只有存在这一前提，才存在着行为本人需要说明，司法机关需要查明的问题；另一方面又指出了本人拒不说明或不如实说明巨额财产的来源，司法机关也无法查清巨额财产的真实来源这一“来源不明”的客观特征。其主体是国家工作人员，巨额财产来源不明罪的主体范围应当以刑法的规定为依据。

其具体范围应包括：一是国家机关工作人员包括各级权力机关、行政机关、司法机关以及军事机关的公务人员；二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以及国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。三是其他依照法律从事公务的人员。

其在主观上表现为行为人明知自己非法拥在巨额财产并不能说明的行为会发生侵犯公私财产的所有权，逃避更为严厉的法律制裁，损害国家工作人员的廉洁形象的侵害结果，并且希望该结果的发生。本罪主观故意的内容应从其认识因素和意志因素两方面来把握。

其认识因素是行为人不但明知其巨额财产的真实来源，明知其通知非法手段取得巨额财产会受到法律制裁，而且也明知其拒不说明或不真实说明巨额财产的来源会损害国家工作人员的廉洁形象，以及逃避更为严厉的法制制裁，其意志因素是行为人不但希望非法占有巨额财产，逃避更为严厉的法律制裁，并且放任国家工作人员的廉洁形象受到损害。

三、认定巨额财产来源不明罪应注意的问题

1、巨额财产来源不明罪的构成数额标准。关于巨额财产来源不明罪的构成数额标准，最高人民检察院先后作了几次调整：1993年10月22日《最高人民检察院关于认真查办巨额财产来源不明犯罪案件的通知》曾规定；发现国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额在5万元以上，本人不能说明其来源是合法的，检察机关应当依法查处，追究刑事责任。

据此，国家工作人员是否构成犯罪，应当以差额是否达到5万元作为划分罪与非罪的标准。1997年12月31日，最高人民检察院为配合新刑法的实施，发布了《关于检察机关直接受理立案侦查案件中若干数额、数量标准的规定（试行）》，该规定提高了巨额财产来源不明罪的立案标准，将巨额的数额标准提高到了10万元。

1999年9月16日，最高人民检察院通过的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》再将将巨额财产来源不明罪的立案标准提高到30万元。根据新的立案标准，国家工作人员构成巨额财产来源不明罪的犯罪数额应达到30万元以上。

不满30万元的，不能认定构成本罪，但其非法所得应依法予以追缴。由于巨额财产来源不明罪是一种特殊形式的推定犯罪，对该罪构成的数额标准的规定高于贪污贿赂等同类犯罪是恰当的。

针对当前此类犯罪多，数额越来越大的特点，提高构成犯罪的标准，对于突出打击重点，教育挽救多数人具有重要意义。

2、巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的关系。巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪等同属一种犯罪，在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面都基本相同，而且很多来源不明的巨额财产就是通过贪污、受贿等犯罪获得的，因而他们之间有着十分密切的关系。

但巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪在犯罪客观方面的表现有很大的不同：前者只要求国家工作人员拥有超过合法收入的巨额财产，而且行为人不能说明其来源，司法机关也不能查明其来源的，即可构成。至于该巨额财产是否通过贪污、受贿等犯罪手段获得的，对构成本罪没有影响。

后者要求国家工作人员必须利用职务之便，实施了贪污、受贿的行为，司法机关已收集到行为人实施贪污、受贿犯罪的活动的相关证据，且犯罪数额较大的，才能构成。因此，对于行为的巨额财产若能够查实证明是来自于贪污、受贿犯罪，即应以贪污罪、受贿罪定罪，而不应以巨额财产来源不明罪定罪：如果只能查实证明一部分财产贪污、受贿所得，一部分无法证明，而两部分的数额均达到各自定罪判刑的起刑数额，则应分别以贪污罪、受贿罪与巨额财产来源不明定罪，实行数罪并罚。

四、我国巨额财产来源不明罪在处罚中存在的问题我国《刑法》第395条第1款规定：犯巨额财产来源不明罪，处5年以下有期徒刑或拘役，财产差额部分予以追缴。根据此规定，该罪的最高法定刑是5年，而贪污罪、受贿罪的法定刑相对来说要重的很多，依照刑法第383条的规定，如果贪污受贿达10万元，将被处10年以上有期徒刑，而巨额财产来源不明罪只有达30万元上才受法律的制裁。

这种较大的差距，可能导致行为人在主观上即使知道巨额财产通过贪污、受贿等途径获取的也故意隐瞒，拒不说明，以达到逃避严惩的目的。在这种情况下，前者的社会危害性大于后者，按照罪行相适应原则，前者的法定刑应该重些，但在我国刑法的规定恰恰相反，法律对拒不说明来源的行为（巨额财产来源不明罪）处罚的而轻的多。

这与我国罪刑相适应原则、坦白从宽、抗拒从严的制度不相协调，引起学术界的广泛关注。目前，学术界主要有以下三种观点：一是认可目前巨额财产来源不明罪的刑事责任。

从无罪推定的原则出发，对于普通的刑事犯罪应当是“罪疑从无”，而巨额财产来源不明罪则在一定程序上将证明无罪的责任转移到了被告身上，采取的是“罪疑从有”原则，这本身就表明了国家对于惩治腐败犯罪的态度，再从现实当中看，一些廉洁的党政官员确有很大一部分非法财产来源于一些说不清道不明的“灰色”①收入，他们之所以能够获得这些收入确实是他们手中的权力和地位，但他们在收这些钱物的同时却并为他人谋取实际利益，这自然不符合刑法中的贪污罪、受贿罪的构成要件。二是从刑法上看，我国刑法所确立的主客观相统一的犯罪构成理论是认定一个人是否构成犯罪并追究其刑事责任的基本依据。

将来源不明财产认定为巨额财产来源不明罪，从主观上不能确定该行为主体是何种犯罪的罪过，客观上不能确定其实施了何种犯罪行为，亦无法确定其是否以犯罪行为侵犯了 某种客体及侵犯是何种客体，因此该罪在犯罪构成上无法自圆其说。巨额财产来源不明罪的立法效果是在客观上为腐败分子们提供了一个“倪子条款”。

②因为，巨额财产来源不明罪处罚比贪污罪、受贿罪轻得多。而我国法制不健全，司法实施中，针对这类犯罪存在调查取证的困难，促成了行为人逃避法律严惩现象的发生。

如果将巨额财产来源不明罪推定为贪污罪、受贿罪则在犯罪的构成要件上推定其与贪污、受贿犯罪的构成要件相同，则更符合刑法理论。三是认为加重巨额财产来源不明罪的刑事责任，在修改刑法巨额财产来源不明罪条目时，应将来源不明罪的巨额财产划分若干档次，分档量刑，数额特别巨大的可以处死刑。

新《刑法》第5条规定；“刑罚的轻重，应该于犯罪分子所犯罪和承担的刑事责任相适应。”由于本罪的法定刑偏低，不但违反了罪行相适应的原则，反而又不能达到严惩腐败的作用。

五、关于我国巨额财产来源不明罪的几点看法笔者认为，应当将巨额财产来源不明罪以贪污、受贿罪论处，理由如下：

（1）即使将巨额财产来源不明的法定刑提高到15年有期徒刑或者无期徒刑，仍与贪污、受贿罪的法定刑相差悬殊，起不到罚当其罪的作用，而且仍然避免不了行为人拒不供述贪污、受贿犯罪而甘愿认定为巨额财产来源不明罪的问题，如果将巨额财产来源不明罪的法定刑提高到死刑，虽然解决了罚当其罪的作用，但又使刑法中多了一个死刑条文，既然要将巨额财产来源不明罪的法定刑与贪污、受贿罪拉平，倒不如直接将其推定为贪污罪或受贿罪更为方便。

（2）将说不清合法来源的巨额财产，另定一个“巨额财产来源不明罪”的罪名，与刑法理论之通说不相符合。我们知道，来源不明的巨额财产，基本上都是由贪污、受贿等犯罪行为得来的。

因此，从实质上而言，来源不明的财产，实际上是行为人对贪污、受贿等犯罪所得赃物的继续持有。贪污犯持有贪污的赃款，受贿罪持有受贿的赃款，都只构成贪污罪或受贿罪，不构成持有贿款罪。

但巨额财产来源不明罪实际上是将行为人持有赃物的所为定罪，而将取得的赃物的犯罪行为不予定罪，这与传统的刑法理论相悖，且很难起到罚当其罪的效果。

（3）将超出合法收入的巨额财产以巨额财产来源不明罪论处，容易导致司法人员舍繁就简，趋易避难，不积极追查嫌疑人贪污、受贿等严重罪行。实践证明，在对经济犯罪的侦查中，贪污、受贿犯罪的侦查难度最大，巨额财产来源不明罪的侦查难度最小。

一但通过其他渠道发现行为人的财产或支出超过了合法收入，这时候，证明行为人犯在巨额财产来源不明罪要比查证行为人获取这些巨额财产的贪污、受贿等犯罪行为容易得多。这样，在查处国家工作人员的经济犯罪时，司法人员发现国家工作人员财产或支出明显超过其合法收入且差额巨大时，就有可能不是积极地去搜集行为人获取巨额财产的犯罪行为的证据，而是消极地责令行为人说明巨额财产来源的合法性。

一但拒不说明，就以巨额财产来源不明罪来论处。这样会使大量的贪污、受贿等严重犯罪因人为因素而降格为巨额财产来源不明罪，导致重罪轻判。

（4）推定为贪污或受贿并不会冤枉行为人，不会造成轻罪重判。因为，实践中只是对那些说明真实来源的巨额财产才以贪污或受贿罪论处。

如果行为的财产不是贪污、受贿方法得来的，他完全可以讲出财产的真实来源，从而求得较轻的处罚或者不受处罚。也就是说，法律在这里并没有将行为人的出路封死，而且是将主动权留给行为人自己。

如果行为人实际取得的巨额财产的非法途径比贪污、受贿罪轻，他必然会主动说明，如果他不予说明，就只能说明他实际的犯罪可能比贪污、受贿还要严重。

（5）国外早有把公务员说不清合法来源的巨额财产推定贪污的立法例。象新加坡、美国、意大利以及我国的香港特别行政区都有这样的规定。

六、巨额财产来源不明罪的立法完善

1、加快制定“阳光法”法案近年来，愈演愈烈的腐败现象已经严重影响了世界各国政府在人民群众中的形象和威信，法国、新加坡等以及我国的台湾和香港地区都已建立了愈为“阳光法案”③的公职人员财产申报制，并由此制度自然而然在刑法中设立了巨额财产来源不明罪。反观我国现状，自1998年设置了巨额财产来源不明罪以来，我国至今尚未建立法律意义上的国家公职人员财产申报制，仅在1995年5月25日中共中央办公厅印发的《关于党政机关县（处）级以上的领导干部收入申报的规定》中要求党政机关县（处）级以上的领导干部对自己的收入进行申报，但由于主体仅限于党政机关县（处）级以上的领导干部，并且该《规定》仅是在党内印发的，并无法律效力，从而大大限制了此项制度的作用。

由于缺乏科学、有效的财产申报制度，对公职人员实际财产状况缺乏总体的了解，因而造成巨额财产来源不明案件发现难，查获取证难，处理定性难的状况。基于此，我国应当在现有的基础上，借鉴国外成功的立法经验，从财产申报主体、内容、程序、审查监督和罚则等各个方面加以完善，制定出符合我国实际的财产申报法。

使国家工作人员的财产收入情况在监控制高度健全下正常运转起来，任何拥有超过合法收入的巨额财产的国家工作人员，都将受到相应的法律制裁。

2、加大法定刑的设置刑法第395条第1款规定：犯巨额财产来源不明罪，处5年以下有期徒刑或者拘役。即只有一个量刑幅度，最高刑为5年有期徒刑。

建议设置为：一是差额巨大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处5年以上有期徒刑。二是将巨额财产来源不明罪的法定刑按不同数额在同一层次上与贪污、受贿犯罪的法定刑相同甚至高一些，这样有利于司法机关准确打击犯罪，起到威慑犯罪分子的作用。

综上所述，对巨额财产来源不明罪定罪设刑时，首先要对我国目前腐败犯罪泛滥的原因进行分析，除了社会宏观环境和腐败分子的个人原因之外，尤其是法律制度的缺失是不容忽失的，对巨额财产来源不明罪定罪设刑的最终目的，是要培养和提高全体公民诚实守信、勤劳致富的观念，鼓励公民合法地发家致富，并切实保护其财产所有权，督促公务人员廉洁奉公、全心全意为人民服务。因此，从刑事政策的角度看，刑法绝对不是与犯罪现象做斗争的孤军匹马，它与社会道德、纪律、民事法律制度和行政法律制度等一道，组成了一个非常广泛的预防犯罪惩治犯罪的统一战线。

其次，我们要进一步在宪法层次上强调对公民（包括国家工作人员）合法财产的保护，强调公共职务或权利的公共性、廉洁性、发展和完善我国民法中的财产权制度，尽快制定、颁布国家工作人员财产收入申报法，为所有国家工作人员设立申报财产收入的法律义务，并为之确定相应的刑法干预和刑罚制裁，才会使其具有正当性和合理性，惟其如此，才能真正地实现预防与打击、惩罚与教育管理的结合，才能有利于加强我党的党风廉政建设，才能维护和提高我国政府在广大人民群众的形象和威严。保障改革开放和党的十六大确立全面建设小康社会的宏伟蓝图顺利进行。

参考文献

1、《刑法热点疑难问题的探讨》中国人民公安大学出版社，主编：高铭暄、马克昌

2、《刑法学》中国法制出版社1999年版主编：高铭暄、马克昌

3、《财产贪贿犯罪的疑难和辨证》中国公安大学出版社 1999年版 主编：蔡兴教

4、《“巨额财产来源不明罪”处境何以尴尬》 主编：查庆九

5、《美国的阳光法案》载工商杂志 主编：陈一新