商业秘密保护的法律问题之我见_法学理论论文(1)

〖摘 要〗在信息时代的今天，商业秘密已经成为各企业的核心财富。但目前，我国大部分企业对商业秘密的保护还停留在起步阶段。

很多漏洞给权利人造成巨大损失。商业秘密的赔偿制度是权利人得到实质救济的关键，能否有效进行赔偿与保护，成为制约企业发展的一大障碍。

本文通过对企业如何有效保护商业秘密的论述，提出了生业秘密的救济与保护及潜在利益的构思，以期完善商业秘密的相关立法，使之更具有实物操作性，达到维护公平竞争的目的。商业秘密（Trade secret），作为是市场交易领域内的一种特殊的信息，具有极其重要的经济价值。

我国现行的《反不正当竞争法》将其定义为“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性。并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

”随着侵犯商业秘密案件的增多，赔偿问题已日关键，由于立法规定不详细，怎样才能恰当处理商业秘密以达到保护权利人的合法利益是学术界争论的一个焦点，也涌现出大量相关的论文。令人叹息的是尚未达成一致。

这就导致了在司法审判中赋予了法官较大的自由裁量权。不利于维护权利人的合法权益，从而破坏了社会主义的市场经济秩序。

鉴于此，商业秘密赔偿中的问题不容忽视，有待我们进一步反思和研究。〖关键词〗商业秘密 法律问题 惩罚赔偿 潜在利益

一、 商业秘密保护的立法简况有学者考证，商业秘密的保护的源流可以涉及到古罗马时代。纵观各国法律，关于商业秘密的立法例有四种：第一，置于民法典中的商业秘密保护。

法国和意大利均采用这种方法。第二，置于侵权行为法中的商业秘密的保护。

主要是一判例的方式将商业秘密纳入侵权行为里，美国采用此方法。美国最早于1837年制定了《侵权行为法第一重述》其中第36条就是关于商业秘密的规定。

该汇编虽然不是法典意义上的法律但在实务中较有影响力。第三，置于反不正当竞争法中的商业秘密保护。

德国采用此种立法对商业秘密进行保护。第四，商业秘密保护的专门立法。

如：我国台湾于1986年12月16日专门制定了营业秘密法，该法对商业秘密及其保护制度作出了全面规定。我国的商业秘密及其保护主要是采用第三种立法例，置于反不正当竞争法中，但规定的相对内容较少。

(一)我国关于商业秘密保护的立法现状自新中国成立以来，我国保护商业秘密的法律法规重要有：1986年4月12日制定的《民法通则》有关知识产权中的规定97条第2款中“其他科技成果”。笔者认为其中应当包括商业秘密，但是由民法来调整具体的这些有关商业秘密的规定显得比较笼统。

1987年11月1日实施的《技术合同法》第7条，第32条，第39条都有规定，虽未明确使用商业秘密这一概念但显然这里的非专利技术主要属于技术信息。我国首次正式提出商业秘密这一概念是1991年4月9日修订实施的《民事诉讼法》第66条使用商业秘密。

这可谓是立法的一次进步，但其含义尚未界定。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第154条作出立了界定，至此，商业秘密作为一个概念确立下来。

直到1993年的，《反不正当竞争法》颁布，我国竞争法上的商业秘密制度正式建立。随着新刑法中确立侵犯商业秘密罪规定，商业秘密保护体系日益完善。

但是，仍然有很多需要改进和不完善的地方。如：赔偿不包括潜在利益是现行法律的一个漏洞。

而且，关于商业秘密赔偿的规定较少，从而赋予了法官较大的自由裁量权。甚至出现两个类似案件出现相反的判决，也给不少侵犯人可乘之机，扰乱了社会公平竞争秩序。

与此同时，刑法和其他法律法规关于商业秘密犯罪的标准过低及赔偿数额较低也是商业秘密制度的两个漏洞。

（二）我国商业秘密立法的实施现状保护商业秘密立法的实施总体情况喜忧参半。一方面国家积极制定法律法规，有关部门的严厉打击。

另一方面此制度的漏洞日益明显。从执法角度而言，主要由各级工商行政管理机关和各级人民法院承担的。

各级工商行政管理机关从行政处罚及国家干预角度打击商业秘密行为，同时加强对立法实施现状的监督和管理，加大商业秘密有关法律法规的宣传力度，在预防犯罪的道路上前进一步。各级人民法院主要从民事权益角度制止犯罪。

法院主要是正确运用法律法规，查清案件事实，根据法定程序进行法庭调查、审判等活动。法院以公开、公平、效率的原则展开活动，以事实为根据以法律为准绳，很好的提高了执法的水平，对立法的正确实施有很大的帮助。

现在随着经济的发展，国家也越来越重视法律的实施问题。在这个大前提下，提高执法水平，提高执法人员办案能力和综合素质，给商业秘密保护立法的实施提供了很好的外在条件。

但是，由于经济发展不平衡，而且很多措施实施的效果都是长期才能显示出来的，所以尽管我们很重视很努力，但是不足和漏洞还是在所难免。有些地方保护主义强烈，有法不能依，执法不严，甚至违法不究，给不法分之提供了可乘之机，损害了商业秘密权利人的积极性，对经济的发展起到了不好的作用。

还有执法的水平不是一朝一夕能提高的，执法人员工商管理机关人员的素质不理想，办案水平不能很快提升，都对权利人的利益造成了很大的负面影响。目前，对商业秘密赔偿的方式主要有两种：一是以权利人的实际损失为标准，另一种就是以侵犯人所获得的实际利润为标准。

赔偿不包括潜在利益，赔偿数额过低造成了侵权违法的成本不高，对于侵权人来说，甘冒风险，以较小损失来换取巨额利润，即使失败对侵权人影响也不大。这个时候法律在一定程度上失去了原来的意义，起不到它当初惩罚犯罪的威慑犯罪分子的目的和作用。

这样下去，势必挫败了权利人的积极性，出现了恶性循环，对整个国民经济的创新造成负面影响。另外，企业，包括国有的私有的个人的，还有个体工商户和个人也是商业秘密保护立法实施的重要主体。

由于直接和自己的利益相关，他们在积极保护自己的利益，推动了立法实施的发展。但是，认识和能力的有限性也制约了他们的活动。

总体上来说我国的实施现状比以前有所进步但还需要继续努力。

二、 商业秘密的保护目前，我国企业对商业秘密的重视程度正逐步提高，而且商业秘密的保护情况也明显好转，但许多企业的保护措施仍然存在漏洞。因此，笔者对商业秘密保护提出一点不成熟的意见，具体如下：

（一）建立“三色保护系统”“三色保护系统”是指将外沿、内部和核心区域分别用黄、橙、红三色代替，三者紧密结合，相互制约从而形成一个商业秘密保护的完整系统。这就把割裂的区域保护有效结合起来，对商业秘密保护有实质的改善。

在商业秘密保护中普遍存在一个误区，他们只注重核心的保护。我认为，外沿保护才是商业秘密保护中最重要也是最容易被忽视的，权利人往往把精力投入红色区域内，从而忽视了外围的保护。

试想一下，一个尽管有防盗设施但没有人看管的保险柜是多么危险啊！所以我们应该重点保护黄色区域，再配合橙色。红色区域保护。

具体做法如下：首先，从开始实行匿名采购原料，以避免被竞争对手过多了解。不公开采购意图、原料来源。

重视传统工艺诀窍的保护，实施保密措施，签署保密协议等。在进行技术转让时，必须相当谨慎，防止转让时被第三人知悉或利用。

双方签署技术转让合同时还应签定保密协议以维护自己的合法权益。此外，还有一个很重要的外围保护即门卫管理。

著名的“杜邦公司案”中，法院之所以判决摄影者侵犯商业秘密是因为杜邦公司进行门卫监管，只是对上空没有采取保密措施。但这不影响侵权行为的构成。

这也表明只要采取了合理的外围保密措施即可。而不需要保密措施滴水不漏。

如果没有门卫管理，很有可能就不能界定为是侵犯商业秘密。建立黄色保护是建立橙、红色保护的基础。

其次是橙色保护。主要是职工内部监管，严禁外人随意出入。

合理合法的安装监控设备。恰当的处理信息，对外销人员的管理要严格，不仅要通过保密协议来约束他们，要通过福利待遇让职工们意识到他们就是企业的主人。

敢问，愿意泄露自己商业秘密的人又有几个呢？最后就是红色，把核心的信息保存好。但应该注意，商业秘密的秘密性仅是相对的。

像技术人员等是肯定知悉的。在实务界。

侵犯商业秘密的案件大部分都是因为技术人员泄露的。我们在斥责“跳槽”现象的同时，也应该反思一下用人单位，他们给技术人员的条件、待遇是否隔离？权利、义务是否相符？只有从心理上消除了技术人员的顾虑，令他们放心投入科研，才是有效途径。

（二）妥善处理职工侵犯商业秘密

1、对职工的界定。因为职工侵权的行为与其他主体侵权有许多不同之处，因此职工的界定就显的十分重要。

有学者认为，职工是被企业、事业单位、机关单位依法招用后在该单位工作取得工资收入的工人、职员。也有学者认为，与拥有商业秘密权的组织或个人经营者建立了合法的劳动关系或聘用关系，因其工作性质过职务需要而知悉用人单位的商业秘密的自然人。

尽管第二种观点也有不妥之处，但尚可基本解释清楚职工的含义。值得注意的是，我们应对职工做广义的理解，也包括离职人员和其他应视为职工的人员。

这样对商业秘密保护才能更完善。

2、表现形式。由于主体的不同也决定了其表现形式的不同。一般侵犯商业秘密的行为我国《反不正当竞争法》做了详细的规定，主要有四种。而职工侵犯商业秘密的形式我们应该结合实际，综合分析。笔者认为

（1）职工帮助非本人单位人员侵犯企业商业秘密的行为。

（2）非法泄露企业秘密的行为。

（3）未经企业许可擅自使用商业秘密的行为。

（4）内部职工因过失造成商业秘密泄露的行为。

（5）其他侵权行为。以上行为的界定主要通过内部约定制约及相关法律的规定。

3、对职工的规定。仅靠赔偿来保护商业秘密是不够的，应该在用人单位和职工之间达成一种平衡。以下是美国统一商业秘密法中对职工的保密要求，我们可以借鉴一下制定相关法律法规，妥善解决纠纷。

（1）签定保密协议或竞争禁止契约；

（2）所有人应将属于商业秘密的特定消息告诉雇员；

（3）对于雇员所发表的演讲著作内容是否有商业秘密进行检查；

（4）以安全手册等书面方式记录公司的商业秘密政策；

（5）让雇员了解商业秘密的法规，并随时提醒其保持秘密的义务；

（6）录用和离职时的保密义务；

（7）限制雇员在商业秘密限制区域外谈论商业秘密；

（8）将商业秘密分为数个部分。分别由数个雇员管理，不让一个人全部知悉；

（9）接近商业秘密必须经过公司的特许，且对于接近人员应作出书面记录。只有一方面加强对职工的制约，另一方面加大保护力度，才能更好的保护企业的商业秘密。

一言以毕之——企业善待职工，职工维护企业。

三、侵犯商业秘密的赔偿在我国，商业秘密赔偿案件往往以给权利人造成重大损失为必要条件。重大损失一般指权利人效益丧失造成损失数额的认定标准和尺度。

目前，我们关于商业秘密的民事赔偿的法律法规较少，从而加大了执法的难度。《民法通则》中的赔偿规定也仅用了“其他”来笼统的含盖具体的赔偿方法与标准。

我国《反不正当竞争法》规定侵犯商业秘密的行为，监督检查部门应当责令停止违法行为，并根据情节处一万元以上20万元以下的罚款，尽管经济赔偿的数额高于民事赔偿，但和权利人的损失比起来还是很少的。我国刑法作了相应的规定，侵犯商业秘密的行为给权利人造成重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金或者拘役，并处或单位罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；单位侵犯他人商业秘密的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他责任人员，同样依照上述规定处罚。

另外，在司法审判中，商业秘密的损失难以计算。如何选择损失评估机关，也是认为是否构成侵犯商业秘密的关键。

在这种管制不严、处罚不当的情况下，商业秘密赔偿无法起到明显作用。被普遍关注的东芝窃Lexar商业秘密的案件，陪审团裁定日本东芝公司Toshiba Comporation(JP:650

2)及东芝美国电子组件公司Toshiba America Electronic Components, Inc(PNK:TOSBF.PK)违约及违反受托责任,并且恶性故意吞没及处理Lexar商业秘密，法庭经陪审团判决下令两被告赔偿Lexar公司3.8亿美元的损伤。陪审团得出的结论：东芝和东芝美国电子组件的行为是压迫、欺骗或恶意的行为，因此陪审团支持对东芝和东芝美国电子组件的行为作出惩罚，在3.8亿美元损伤补偿根据陪审团的裁决，Lexar请求法庭下令禁止东芝在美国销售相关产品。

Lexar将要求这禁止包括所有被发现包含 Lexar商业秘密的东芝产品，如东芝的大块和小块NAND闪存芯片、东芝的CF卡、SD卡和xD卡产品。之外另加“惩罚补偿”。

惩罚补偿的金额将在之后依据证据和论据提出判决。这是一起典型的案件，赔偿数额之高也罕见。

我们抛开民族感情，客观的评价此事，这也证明我国目前对商业秘密保护的程度还不够。另外，本案引出的惩罚赔偿对我们的惩罚赔偿制度的建立可以作一个参考。

经过考虑，笔者认为进行赔偿时我们应注意以下问题。

（一）注重对潜在利益的保护。我国目前立法中尚没有对潜在利益的赔偿，导致了许多权利人损失惨重，仅仅靠侵权人的赔偿远不能弥补。

举个例子，一项技术秘密，刚开发出新产品，具有广阔的市场，深受消费者的喜爱，该单位效益猛增。如果此时，该单位的商业秘密被披漏，导致许多厂家开始生产、销售。

一时间假货、次品冲击市场。那么权利人不仅物质利益受损，还会对其声誉，这种精神上的损失是无法计算的。

经济法追求的目标是维护公平秩序和社会公共利益，如果侵权人的行为给权利人带来沉重打击，而仅进行相对微小的赔偿，显然这是很不公平的，非但惩罚不会制约侵权人反而会令之更加猖獗。于是，尽快制定保护潜在利益的规定迫在眉睫。

（二）偿性赔偿与惩罚性赔偿相结合。可以借鉴和扩大不正当竞争法的惩罚性赔偿的适用范围，把商业秘密更好的保护起来。

在当今时代，信息就是财富，如果不能使侵犯人受到强烈的威慑，就不能促使潜在的侵权人遵守市场规则，侵权行为就难以制止，公平竞争的社会环境就难以形成。要改变这种情况，就必须从法律制度上寻求方法。

这就要实行惩罚责任制度。补偿性赔偿是和惩罚性赔偿相对应的，当前者不能弥补权利人的损失或为了给其他经营者警告，引出惩罚性赔偿是有必要的。

我国目前只有补偿性惩罚，而且对潜在利益的数额确定实属不易，采用推定方式也有种种弊端。如：商业秘密的价值如何评估等。

要公平公正的解决纠纷必须要坚持补偿性赔偿与惩罚性赔偿相结合。在前者的基础上确定后者。

需要明确的是，惩罚性赔偿相当严厉，所以要慎用以免造成权利滥用。笔者认为，在侵权人“恶意”侵犯他人商业秘密时应当采取惩罚性赔偿。

所谓“恶意”是指明知会使竞争对手受损而故意披漏他人商业秘密，使其竞争对手处于不利地位，以达到排挤、挤垮竞争对手的目的。这种做法从手段到目的及后果都会威胁竞争对手的利益，严重破坏竞争秩序，必须严惩！这里的“恶意”是否包括重大过失主要取决于损坏后果。

如果给权利人造成重大损失，应给予惩罚性赔偿。反之，则不易适用。

因为对于过失或情节轻微的侵权一般给权利人造成的损失远不如因恶意侵犯商业秘密造成的损失，所以进行惩罚性赔偿后可以弥补权利人的损失，加之其他合理费用，对双方来说是公平、合理的。如果强加与侵权人惩罚性赔偿，未免有“罪刑不相当”之嫌从而导致过犹不及。

故正确把握惩罚性的适用显的十分重要。美国统一商业秘密法规定：如果盗用人基于故意和恶意，可以请求惩罚性赔偿，但不得超过补偿性损失赔偿的两倍。

例如，工业间谍、引诱他人违反保密义务、欺诈、侵入住宅等，都属于恶意。

（三）综合分析，合理定额。规则惩罚性赔偿仅靠立法是不够的，笔者认为应从多方面因素来确定潜在利益的损失数额，主要有：1，市场状况分析。

根据侵权行为发生的市场状况，如北京和昆明就不可相提并论。市场流动性的高低、产品销售量及潜在的客户源都可以作为市场状况的标准，这样综合的考虑可以如实反映该商业秘密的发展趋势。

2，商业秘密的价值评估。众所周知，商业秘密又分为经营信息和技术信息，而两者又可细分为很多种。

商业秘密的性质是评估的一个重要因素。我国应建立专业的价值评估机构，由该机构负责商业秘密的价值性、利益性，由此确立一个合理的赔偿数额。

3，企业的实力和现状。企业的实力和现状是发展的关键，如果权利人是一个实力雄厚并处在黄金时期的大企业，那么它和一个小企业的商业秘密的价值性大小一般不同。

总之，我们应综合分析，把握好惩罚性赔偿制度的尺度，使潜在利益的确立真正能维护权利人的合法利益。

四、商业秘密保护制度的完善总体来说，我国目前关于商业秘密的立法较少而且规定较为笼统，这与我们发展迅速的商业秘密制度不相适应，长期下去，势必会制约商业秘密制度的发展。完善的立法是保护商业秘密的基础，也是权利人得到救济的最有效的途径。

所以，尽快完善相关立法是保护商业秘密的首要任务。另外还要从执法和整体经济方面做进一步努力。

（一）大保护范围。在时间上，笔者认为应建立“异议保护制度”，即对尚未形成的商业秘密先予以保护，在一定时期待其形成后再给予保护，以防止侵权人的不法行为。

我们可以借鉴美国的经验，从商业秘密的开发、实验阶段就给予异议保护，防止他人乘机侵占他人成果。但明确提出的是，异议保护有一个期限，在期限届满后异议保护自动撤消。

异议保护即可以对权利人的商业秘密进行保护又可以不对其他人构成侵害，具有可行性。在内容上，增加对消极消息的保护，一般的商业秘密可以给权利人带来经济价值，而消极消息是权利人经过长期实验得出的不利结果，对于侵权人说如果可以知悉就可以少走弯路，尽快投入其他方面的开发，避免了人力、财力的浪费。

在此意义上，消极消息具有经济价值。消极消息的保护是商业秘密保护的一部分，应正确对待对消极消息的保护问题。

（二）法的进一步完善。我们应当适应经济发展的需要跟上时代发展的形势，在民法中或经济法中具体规定和明确商业秘密的规定，全面的考虑各方面的因素，把各种情况都包括进去，包括权利人的潜在利益，包括惩罚性赔偿和补偿性赔偿的具体运用。

还有各种商业秘密在利益评价机关的设立和选择，同时，要严密立法，一定程度上限制法官的自由裁量权。毕竟人是有感情的动物，个人的感情因素认识能力反映能力都受复杂的客观环境和社会环境的限制。

我个人认为应该尽量减少法官的自由裁量权。完善立法，使法律严密到不法分子没有钻空子的机会，真正达到预防犯罪惩罚犯罪犯罪保护权利人合法利益教育违法分子的目的，保护好权利人的商业秘密和利益，才能进一步促进经济的发展。

（三）法水平的提高，人们法律意识的增强。有法可依，还有有法必依，执法必严，违法必究。

着是商业秘密保护的关键所在。执法人员执法水平的提高，职业道德素质的加强，办案效率的提高，都是我们有待于进一步加强的地方。

毕竟经济社会是人的社会。还有人们的法律意识的提高。

这是根本，是从根本上解决商业秘密侵权，保护权利人利益的方法。只有人们的法律意识增强了，时时处处一举一动都想到自己的行为是否符合法律的规定，在人们心目中法律真正的高于一切了就不会为了一己私利去侵犯别人的利益从而不惜触犯法律。

等到在人们心目中违法犯罪是一件很耻辱很危险的事情时，侵犯商业秘密的事件应该不会再出现了。

（四）国家经济的发展。经济基础决定上层建筑，社会存在决定社会意识。

国家整体经济发展了，人民生活水平提高了谁也不会也没有必要用不正当的手段来获得一点利益，还要冒着违法的危险。同时，物质文明提高了发展了，精神文明也水涨船高，大家都不会再触犯法律了，也不会出现侵权现象了，说不定商业秘密也用不着那么严密的保护了。

不过这需要很长很长的一个历史时期，我们全国上下几代人甚至几十代人几百代人很努力很努力才能达到的境界。但是经济发展的快一点，大家的犯罪侵权现象就有可能少一点，我们就在商业秘密保护的道路上前进一步。

[主要参考文献]

1、《经济法简明教程》崔秀花、郭海清主编，北京中国工商出版社、200

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2、《法学若干基本问题论集》北京大学出版社、199

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3、《法学》杂志、上海《法学》月刊社、2009年（1——12）期

4、《当代法学研究》河南人民出版社、2002