论信用卡诈骗罪若干法律问题_法学理论论文(1)

内 容 摘 要随着我国金融制度的发展，生活中出现了许多新型的金融支付工具。如金融机构发行的各种信用卡，在我们的日常生活中已被普遍使用，当享受着信用卡带来的便利时候，信用卡已成为犯罪分子的重点攻击目标，极大地损害了信用卡的信用度，也严重地破坏了金融秩序。

但对于使用信用卡进行诈骗活动的法律认定和处理，争议很大，并且在司法实践中有许多不尽人意的地方。1997年新刑法中将信用卡诈骗罪纳入刑法典中，信用卡诈骗罪从传统的诈骗罪中分离出来，被单独列为一个新的罪名，这个改变足以体现我国司法对此犯罪行为的重视，也是我国刑法在打击信用卡犯罪的实践中不断完善的体现。

本文通过对信用卡诈骗罪在法律实践中几个疑难问题的探讨，如：借记卡诈骗行为的定性问题、单位能否成为犯罪主体、盗窃信用卡并使用的问题、用他人遗忘的信用卡取款的、骗领信用卡并使用的，恶意透支等，提出对信用卡诈骗罪几点浅见。论文关键词：信用卡 金融诈骗罪 信用卡诈骗罪 恶意透支 一 信用卡诈骗罪法律依据信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，利用信用卡虚构事实，隐瞒真相，骗取公私财物数额较大的行为。

刑法第196条：有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：

1、使用伪造的信用卡的；

2、使用作废的信用卡的；

3、冒用他人信用卡的；

4、恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。信用卡诈骗罪是我国刑法典规定的金融诈骗犯罪之一。

信用卡诈骗罪要求行为人直接或间接地利用信用卡去实施的骗取财物的行为，而信用卡的涵义和范围则是依据相关金融法来确定的。1996年1月26日中国人民银行发布的《信用卡业务管理办法》第三条规定:本法所称信用卡是指中华人民共和国境内各商业银行向个人和单位发行的信用支付工具，信用卡具有转帐结算，存取现金，消费信用等功能。

1999年3月1日中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》第二条规定：本办法所称银行卡，是指由商业银行向社会发行的具有消费信用、转帐结算，存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。第五条规定：银行卡分位为信用卡和借记卡。

第六条规定：信用卡按是否向发卡银行交备用金分为贷记卡 准贷记卡两类；贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费后还款的信用卡；准贷记卡是指持卡人必须先按发卡银行的要求交存一定金额的备用金，当备用金不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。从以上表述可知，首先出现的是信用卡，随着社会的进步和发展，后来才有的借记卡。

在立法上，随着借记卡的出现，才有了二者的和称，即银行卡这个新概念。由此而制定了银行卡业务管理办法。

从定义可知，信用卡具有该法法条所规定的全部功能，借记卡只是具有部分功能的信用支付工具，即借记卡没有透支功能而信用卡具有透支功能。信用卡诈骗就是利用信用卡所体现的信用及透支功能而实现的，信用卡所具有的透支功能被滥用后，产生的社会危害性大于普通的诈骗罪，所以我国刑法规定把信用卡诈骗从普通诈骗罪中分离出来。

从以上规定中，我们可以理解刑法的信用卡诈骗罪指的是银行卡中的具有透支功能的信用卡，不包括借记卡。二 信用卡诈骗罪犯罪构成 信用卡诈骗罪在犯罪构成上需要具有如下特征：主体要件、主观要件、犯罪客体、客观要件等。

具体如下：

(一) 主体要件根据刑法规定本罪的犯罪主体是一般主体，即任何达到法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人构成。

(二) 主观要件本罪在主观方面是故意，以非法占有他人财物为行动目的，即行为人明知道利用信用卡去侵占他人财物是非法的行为而故意去做的。刑法条文中没有明确写出本罪的故意目的性，但是比照诈骗犯罪的本质属性和该罪侵犯的客体来看，应该是要求行为人主观上具有故意之外，还必须具有非法占有他人财物的目的。

所以主观上具有非法占有的目的应是构成本罪的必要条件。而且根据刑事立法的统一性和协调性，在刑法中凡是明确规定以非法占有为目的的，一般都要有其对应的合法行为，所以本罪在主观方面不仅是故意而且具有非法占有他人财物的目的。

(三) 犯罪客体本罪侵犯的客体是复杂客体，即金融管理秩序和公私财物的所有权。信用卡诈骗犯罪的目的主要是非法占有合法信用卡所有人的财物，所以这种犯罪行为首先是侵害财物的所有权，包括公共财产和私人财产，其次是以信用卡为犯罪媒介，利用信用卡所具有的业务功能实施犯罪行为，去扰乱信用卡业务的正常秩序，从而严重妨害信用卡的信誉，同时也严重妨害了我们金融机构的管理秩序。

(四) 客观要件由于信用卡业务的复杂性，信用卡诈骗犯罪在客观上也表现出复杂多样性。根据刑法第196条规定，利用信用卡进行诈骗活动，具体表现为以下几种情形：1 使用伪造的信用卡伪造的信用卡一是指从表现形式到具体内容，完全模仿真实的信用卡，按照真实信用卡的图案、版块、模式及磁条密码完全的去非法制造一个新的信用卡；二是指在真实的信用卡基础上进行伪造，比如随意涂改真实信息、伪造信息，或在空白的信用卡上输入其他用户的真实信息、或输入虚假信息。

使用伪造的信用卡是信用卡诈骗的一个重要形式，在这里行为人必须有使用伪造信用卡的行为才构成本罪。这里的使用是指利用信用卡的法定功能进行的支付、消费、结算等行为。

如果行为人只是伪造信用卡，自己没有使用的或把信用卡进行销售的，按我国刑法第177条规定，以伪造、变造金融凭证罪处理。如果行为人在伪造后又自己使用的，它同时触犯了伪造金融票证和信用卡诈骗罪。

其中伪造行为是犯罪手段，使用行为是犯罪目的，按刑法规定以行为人的犯罪过程、数额大小具体确定犯罪幅度，然后择重处罚。 2 使用作废的信用卡作废的信用卡是指因法定原因失去效用的真实信用卡，根据信用卡章程规定，导致信用卡作废的原因有以下几种情况：信用卡超过有效期限而自动失效：信用卡被挂失而失效；持卡人在有效期内要求停止使用并交回原发卡银行而失效。

无论是哪一种失效原因，凡是利用作废的信用卡进行侵占他人公私财物的行为均属于信用卡诈骗罪。3 冒用他人的信用卡冒用他人的信用卡是指未经过持卡人同意或者授权，非法持用信用卡并擅自以持卡人的名义使用该信用卡，进行信用卡法定功能的支付、消费、提现等诈骗行为。

冒用他人的信用卡，行为人必须是具有非法占有为目的。在现实生活中如果是合法持卡人借给朋友、或交给家人使用的情况，在本质上不同于冒用的特征，应区别对待。

冒用他人信用卡不仅包括“持卡”冒用，还包括“无卡”冒用。即金融机构在互联网上设置的网上银行，信用卡用户可以在网上进行电子商务，银行给每位信用卡用户在网上设置有个人密码，但是在网上这种密码本身很有可能被冒用或破译，这种冒用密码或破译后利用密码进行的网上信用卡支付行为，达到非法占有他人财产的目的，这种行为不因为没有具体的信用卡而改变犯罪性质，也属于信用卡诈骗罪。

4 恶意透支透支是指持卡人在发卡银行帐户上已经没有资金或者资金不足的情况下，根据发卡银行的批准或双方协议，允许其超过现有资金额度而支取现金或消费的行为。信用卡具有的这种透支功能是其他金融凭证所不具备的。

恶意透支是相对于善意透支的一种违法行为，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，故意在超过期限内、额度内透支的行为，并且经发卡银行催收后仍拒不归还的行为。从定义可知，恶意透支的信用卡诈骗罪除属于有一般诈骗罪具备的条件之外，还需具备下列条件：主体条件持卡人必须为合法的持卡人，如是由于盗窃、骗取等行为而得到的信用卡则构成非法占有信用卡行为，不能构成恶意透支的主体。

无论“善意透支”还是“恶意透支”，持卡人获取信用卡的方式都是以自己的真实身份，提供真实的证明材料，通过特定的程序向银行领取，其主体都是合法的持卡人。在实际操作中却存在着弄虚作假、伪造、冒用、以虚假身份骗取银行信任而骗领信用卡，进行恶意透支的现象。

在此种情况的行为人是一种“非法持卡人”，其以非法占有为目的，采用虚假手段，骗取银行的信任而骗取具有消费、支付等功能的信用卡进行恶意透支，这种行为属于刑法中规定的冒用他人信用卡犯罪的行为特征，所以，刑法规定恶意透支的信用卡诈骗罪的犯罪主体只能是合法持卡人。主观条件行为人的主观罪过是故意，即透支人在透支前已明确知道自己没有能力归还，但仍持卡消费或提现的行为，或者是有能力偿还的但在消费或提现后根本不想还的行为，是一种主观意识上的不愿意行为。

对于行为人是否以非法占有为目的的推定过程中，一定要区别这种行为是主观上的恶意不归还，还是因为有合理的客观因素导致行为人不能归还的。前者是主观的不愿意归还，后者是客观的不归还。

所以，如果行为人透支后，确实是由于客观的正当理由不能归还的，基于行为人的无恶意行为，不作犯罪处理。如果行为人透支后携款逃跑的，或透支款用于挥霍、购买奢侈品的，可以认定行为人具有非法占有的目的。

客观条件恶意透支在客观方面有两种表现，一是超过规定透支限额的透支，二是超过规定期限的透支。其中透支限额是指各发卡银行规定的持卡人可使用的超过其实际存款额以上的最高限额，对于超限额透支的持卡人各发卡银行随时可以催收，如果持卡人未经银行催收而自动归还的或者催收后及时归还的，不以犯罪处理。

对于超期限透支的，且经银行催收后仍不归还的，构成恶意透支，以信用卡诈骗罪处理。三 法律认定

(一) 本罪与非罪的界限l、构成冒用他人信用卡进行诈骗犯罪的行为人主观上必须具备骗取他人财物的目的。只有主观上具备诈骗的故意，客观上有冒用他人信用卡的行为，才能构成本罪。

实践中有的信用卡持有人将自已的信用卡借给他人使用，如借给自己的亲属、朋友等。在表现形式上使用人也是在冒用他人的信用卡，但使用人冒用他人信用卡的行为是经持卡人同意的。

虽然这种行为违反了信用卡使用规定，但是使用人在主观上并不是以非法占有持卡人的财物为目的，因此，不具备信用卡诈骗罪的本质特征，在这种情况下可以对其进行纠正或者按照有关规定处理、不能适用本条作为犯罪处理。

2、分清善意透支与恶意透支，正确认定使用信用卡进行恶意透支的信用卡诈骗罪。善意透支与恶意透支的本质区别就在于行为人具有不同的主观故意。

二者在客观表现上虽然都是造成了透支，但前者的行为人是为了先用后还，届时将归还透支款和利息；而后者是为了将透支款占为己有，根本不想偿还或者没有能力偿还，因此在行为上必然表现出千方百计地逃避有关部门的催款，甚至采取潜逃的方法躲避债务。在现实生活中，使用信用卡进行透支的情况经常发生，但行为人究竟是善意还是恶意、必须对其行为进行综合分析，才能得出正确的判断。

具体结合到前述情况，如果采取提供假证明、假身份证的欺骗方法办理信用卡，然后进行大量透支的，其行为本身就足以证明是进行恶意透支；如果是合法地办理信用卡，并使用自己的信用卡进行大量透支的，就从其透支前后的具体表现来进行分析，比如透支后潜逃的，或者经银行多次催款仍拒不偿还的，或者大大超过自己的实际支付能力进行透支，实际上不可能偿还的，都可以认定其属于恶意透支。

3、如果存在下列情形可以证明行为人没有诈骗故意的，不能以犯罪论处：

（1）不知使用的是伪造、作废的信用卡的。一般来说，使用伪造、作废的信用卡大多可以推定行为人主观上具有诈骗故意，因为行为人自已是否拥有信用卡其本人应该是清楚的。

但实践中可能还有这类情况，即他人谎称为行为人办了信用卡而将伪造、作废的信用卡交由行为人去获取财物，行为人对此信以为真。对类似这种情况当然不能认为行为人有诈骗故意。

（2）误用他人信用卡或者虽系冒用但无非法占有他人财物的目的。行为人自己拥有信用卡但因过失或其他原因拿错他人的信用卡而使用的，行为人并非出于故意，当然不能以犯罪论处，还有行为人对使用他人的信用卡是明知的，但行为人是出于开玩笑、解自己燃眉之急等原因而使用，过后立即向合法持卡人说明并予以偿还的，由于行为人没有非法占有他人财物的目的，也不应以犯罪论处。

（3）善意透支。善意透支是允许的，因此不存在构成犯罪的问题。

对于区分行为人的透支是属于善意还是恶意的问题，一般来说，行为人连续透支造成巨大透支额或者对已透支额未按期归还又继续超限额透支且拒不偿还的均可认为属恶意透支；如果行为人在限额内透支或虽超过限额透支但按期偿还的则属于善意透支。

(二) 盗窃信用卡并使用的，应以盗窃罪认定本条第3款规定“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条规定处罚。”这种情形是指盗窃犯罪分子盗窃他人的信用卡后并使用该信用卡进行诈骗财物的行为。

所谓盗窃信用卡并使用的，包括犯罪分子盗窃信用卡后自己使用该信用卡，也包括犯罪分子的同伙或朋友明知是盗窃来的信用卡而使用该信用卡的。在后一种情况下，对盗窃犯罪分子的同伙或朋友可按盗窃犯罪的共犯处理。

如果某人不知道信用卡是盗窃来的而使用，对使用者则不应按盗窃罪进行处罚，应当按照其使用的具体情况和情节，依照有关法律处理。如某盗窃分子窃得一张信用卡后，对其朋友说是拾来的，由其朋友使用，在这种情况下，对使用者就不应按照盗窃罪处理，应当按照冒用他人的信用卡进行诈骗的规定处理。

(三) 伪造信用卡并使用伪造的信用卡诈骗行为的定性问题对于伪造信用卡并换用伪造的信用卡诈骗的行为应当如何定性，在信用卡诈骗罪设立以前，我国刑法学界存在三种观点：第一种观点认为，信用卡是有价证券，具有货币功能，因而，只要持卡人主观上有牟利目的，客观上有伪造行为，就应定伪造有价证券罪。第二种观点认为，伪造是手段，骗财是目的，构成伪造有价证券罪和诈骗罪的牵连犯，应以一重罪处断。

第三种观点、则认为，应直接定诈骗罪。因为我国现行的有价证券有支票、股票、存折、汇票、公债券、国库券 （不包括外国发行的在我国流通的信用卡），行为人的目的不是为了营利，而是非法占有公共财产，事实上，持卡买货的行为不具有营利性质，这种行为所侵犯的客体不是国家经济的正常运行，而是社会财产关系。

在信用卡诈骗罪设立以后，伪造信用卡的行为按照本法规定，构成伪造、变造金融票证罪，而使用伪造的信用卡的行为构成信用卡诈骗罪，两者之间存在牵连关系，应当以一重罪从重处罚。由于两罪的法定刑相同，以牵连犯中的结果行为即以信用卡诈骗罪论处为宜。

四 处 罚犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。所谓情节严重，是指诈骗数额巨大或者具有其他严重情节。

这里的数额巨大，根据有关司法解释的规定，是指诈骗5万元以上者。至于其他严重情节，主要是指利用先进的技术手段伪造后又使用的；使用信用卡进行诈骗的犯罪集团的首要分子；多次使用信用卡进行诈骗，屡教不改的；因其诈骗行为造成他人公私财物的巨大损失的；因其行为造成恶劣的影响的等。

所谓情节特别严重，是指诈骗数额特别巨大以及其他特别严重情节。数额特别巨大的起点标准，根据有关司法解释的规定，是指20万元。

至于其他特别严重情节，主要是指以利用信用卡进行诈骗犯罪为常业的；属于累犯、惯犯或多次作案的；具有多个情节严重的情形的；因其诈骗行为造成他人特别严重的经济损失或其他特别严重后果的；利用诈骗财物进行其他严重刑事犯罪的，因其行为造成特别恶劣的影响的；等等。五 信用卡诈骗罪若干法律问题探讨

(一) 单位能否成为信用卡诈骗罪的犯罪主体刑法中没有明确写出单位是犯罪主体，所以通常的理解也就认为单位不是该罪的犯罪主体，在以往的司法考试中，本题的答案就依据刑法认为单位不是该罪的犯罪主体。单位可以成为该罪的犯罪主体，理由如下：第一：按照《信用卡业务管理办法》第三条规定可知，信用卡的发行对象分为单位卡和个人卡，单位既然可以合法拥有此信用卡并使用，产生如同个人持卡的使用效果，就有可能发生恶意透支一类的诈骗活动，如果单位发生以非法占有为目的进行恶意透支的行为，当然要承担由此发生的法律后果和刑事责任，所以单位应成为本罪的犯罪主体。

第二：刑事立法具有整体的统一性、协调性，在刑法中规定与信用卡诈骗罪相类似的信用证诈骗罪的犯罪主体可以由单位构成，伪造金融票证罪的犯罪主体也可以由单位构成。如单位伪造信用卡并用于骗取财物的，按现行刑法只能就手段行为仅能以伪造金融票证罪处理，对其骗取财物的目的行为却无法追究其刑事责任，成为罪责漏洞，所以单位应成为本罪的犯罪主体。

第三：从司法实践上看，利用单位信用卡犯罪的近年来已屡见不鲜，利用单位信用卡大肆恶意透支银行资金，又无力偿还的。因为法律没有明文规定单位可以成为信用卡诈骗罪的犯罪主体，最终不了了之，给国家造成重大损失。

为更好发挥刑法对于犯罪的打击和预防作用，建议将单位理解为此罪的犯罪主体。

(二) 对于恶意透支行为法律认定透支分为善意透支和恶意透支，其中善意透支根据透支后的行为又分为完全合法的善意透支和不当的善意透支。完全合法的善意透支是指持卡人完全遵循银行信用卡章程和双方约定，在规定的期限内、额度内行使持卡人应有的透支权，并且能够如期归还的透支行为。

不当的善意透支是指持卡人违反了银行信用卡章程和双方约定，在超过规定的期限内或者规定的额度内进行的透支活动，但经发卡银行的催收后及时归还的。它虽然违反了约定，但是在行为结果上不是故意侵犯或占有他人的财产，所以属于善意透支。

《信用卡业务管理办法》第17条规定：各发卡银行允许持卡人透支限额信用卡金卡为一万元，普通卡为五千元，期限为60天。《银行卡业务管理办法》规定：准贷记卡透支期限最长为60天。

如透支额在规定的限额内，但超期透支，且经发卡行催收后仍不归还的，构成信用卡诈骗罪，经催收后行为人归还的期限为3个月。在银行实践操作中，由于持卡人与银行之间在签约时，已被明确告之可透支的最高限额和最长期限，持卡人应完全按约定行使权利，而不应故意违反规定，即在主观原因之外违反规定，且经催收后仍不归还的，具有主观恶意性与非法占有性。

银行规定的透支期限为60天，且规定的催收期限为3个月，规定的时间长度足够持卡人归还透支额。由于这些规定也使恶意透支人有足够的时间躲避责任，所以此规定既增加了银行风险，又给公安侦查工作带来了难度，在此建议银行缩短催收期限。

减小发生恶意透支的可能性，降低信用卡诈骗罪的发生率。

(三) 如何认定信用卡恶意透支的数额透支分为善意透支与恶意透支。信用卡的恶意透支，是指持卡人在其信用卡账户上，已无资金的情况下，按照有关规定在一定期限和一定额度内透支。

应当注意的是恶意透支的行为要么是超过规定限额透支，要么是超过还款期限透支，但无论哪一种都必须是经过发卡银行的催还仍不归还，才能构成信用卡诈骗。然而现实生活中大量恶意透支案件，行为人携款潜逃，银行根本无法实施催还行为，在这种情况下如何认定行为性质？有的学者作了深入研究认为可以采取以下措施。

首先，对有利用信用卡透支功能进行巨额诈骗重大嫌疑的，可以先行以诈骗立案，并采取必要强制措施；其次，被采取强制措施的嫌疑人经银行催收期满，仍不归还透支款的，即可认定恶意透支，此种情况完全符合恶意透支的形式要件；最后即使行为人在银行催收期间，归还了透支款，虽依法不构成恶意透支的信用卡诈骗罪，但仍可视情节追究诈骗罪的刑事责任。这时的“归还”应是为诈骗罪的退赃行为。

但这一论述也有不妥，第一，无论是诈骗罪还是信用卡诈骗罪都是以非法占有为目的的，因此案后是否归还财产都只能是作案后情节，而不能决定案件性质。第二，正像有的学者指出的那样，这种情形下行为人透支不还的，以信用卡诈骗罪定罪，若归还透支的倒可能构成诈骗罪，根据“数额较大”标准要求的不同（一般恶意透支的对数额的要求较高），后者的处罚可能比前者严厉，这有悖于常理。

因此有必要对“催收不还”进一步进行学理解释。对此学术界有不同认识。

但一般认为经银行催收后超过三个月不还的才构成本罪。1996年12月16日最高人民法院在《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中也采用此标准，该解释第七条第3款规定，自收到发卡银行催收通知之日三个月内仍不归还的行为构成恶意透支。

也有论者提出以催告次数为依据，银行对信用卡持卡人的一般实行三次催告，仍无效者，即可认定为拒不偿还。然而这些解释都过于拘泥于客观解释，不能很好解决司法实践问题，应当着眼于目的解释。

刑罚所规定“经银行催收后仍不归还”如果理解为银行催收是本罪构成要件，那么意味着某些情况下行为人的行为性质要由银行的正当业务行为决定，如果银行不催收，行为人即使再明显的恶意透支行为也不能以本罪论，这并不符合立法者设立本罪的初衷，使本条款失去应有的效益。实际上“经银行催收后仍不归还”并不是构成要件意义上的规定，只是确认行为人的非法占有目的，当行为人超过期限或金额，经银行催收仍拒不归还，原则上可以认定为恶意透支。

因此，如果透支行为人以自身之行为明确表明其即使接受到催收通知也不可能归还欠款，应视为已拒绝银为人尚不知所终，更不可能催收欠款了。行为人自身行为已明确表明其恶意透支诈骗财物的行为性质，即使经银行催收也绝不可能归还欠款，这时要求银行客观上实施难以实现的催收行为是毫无意义的，这种情况下，行为人的行为可视为已拒绝银行催收，构成恶意透支的信用卡诈骗罪。

(四)盗窃信用卡并使用的都按盗窃罪处理是否合适所谓盗窃信用卡并使用的，包括行为人盗窃信用卡后自己使用的，也包括行为人交给别人使用的，这种盗窃信用卡并使用的行为如何定性，主要有以下观点：一是认定为盗窃罪；二是认定为信用卡诈骗罪。认定为盗窃罪的理由如下：信用卡是一种支付凭证，凭信用卡可以获取财物或消费服务，盗窃信用卡也就间接占有了他人财物，虽然还需通过后续行为才能真正占有，如行为人冒用持卡人的签名等行为，但是这种过程实际是盗窃犯罪的继续，是实现盗窃犯罪的目的所采取的手段，因此刑法第196条认定为盗窃罪。

但是在刑法中又规定盗窃罪是侵犯财产罪，是一种直接的非法侵占行为，而信用卡诈骗罪是利用信用卡间接的非法侵占行为，只有信用卡并不能直接的得到信用卡中的财物，它只是一个信用凭证，如果盗窃人没有使用信用卡，则合法持卡人的财产所有权就不会受到侵犯，盗窃数目也无从去定。再者从“盗窃并使用的”刑法表述，立法上强调的是盗窃行为与使用行为属于行为人一体才合乎此款规定，盗窃信用卡行为人不仅有盗窃行为还要有进一步的使用行为，盗窃只是提供了一种冒用行为。

所以认定为盗窃罪是不合适的，不能完全反映行为整体，盗窃信用卡并使用的行为从整体上看是一个采用非法手段占有他人财产的过程，是由盗窃取得他人的信用卡和冒用他人信用卡两部分组成。无论是其中的盗窃行为还是诈骗行为，都属于财产性犯罪，非法取得他人的财产是该类犯罪的重点特征。

在该行为的两部分组成中，真正取得财产的是由于冒用行为，而不是盗窃，盗窃行为只是提供了一种可能性，定盗窃罪不能完全地反映行为人取得财产的冒用行为，所以建议定为信用卡诈骗罪较为合适。

(五) 骗领信用卡并透支使用的法律认定问题“骗领信用卡并透支使用”是指行为人在办理信用卡申领手续时，采取伪造的虚假身份证件、提供虚假的资信证明材料或冒用他人名义，在信用卡申请表等契约性文件上不如实填写等方法从发卡银行骗取信用卡，然后进行透支、消费的行为。对于骗领信用卡并透支使用的行为如何定罪？有的观点认为它也是恶意透支的一种方式，可以认定为信用卡诈骗罪。

它采取提供假证明、假身份证的欺骗方法办理信用卡，然后故意进行透支行为，其行为本身很明显的是恶意透支，所以认定为信用卡诈骗罪。另一种观点认为应属于诈骗罪。

因为这种行为不符合信用卡诈骗罪中规定的几种行为特征，也不符合恶意透支的主体要求。行为人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取财物，完全符合诈骗罪的构成要件，应属于诈骗罪。

针对第一种观点，依现行刑法的规定，骗领信用卡透支使用不能认定为“恶意透支”，因此也不能依此认定为信用卡诈骗罪。依刑法规定恶意透支指的是行为人为合法持卡人而进行的透支、消费行为，骗领信用卡的持卡人虽然在形式上是合法的持卡人，但实质上不是真实的、合法的持卡人。

其次，刑法规定恶意透支以银行对其透支后的“催还不还”为恶意的要件，对于骗领信用卡的持卡人来说，由于申请办卡时的虚假资料，造成银行根本无法对其进行催收，当然也无法满足恶意透支中这一重要的构成要件，不能认定为属于恶意透支，因此也不能认定为信用卡诈骗罪。针对第二种观点，从罪刑法定原则看，目前认定诈骗罪的分析是合适的，但是从罪刑相适应的角度看，罪刑又过轻。

因为合法持卡人恶意透支的，刑法以信用卡诈骗罪处理；骗领信用卡后透支使用的与前者相比较，性质更为恶劣，如果仅以诈骗罪处理，显然二者有失平衡。简单的把骗领信用卡并透支使用认定为诈骗罪，并不合适。

骗领信用卡并透支使用的情形，其实从行为性质、基本特征、使用手段等方面来看，与使用伪造的信用卡诈骗行为很相似，在主观故意、侵害客体方面也一致，所以基于此建议将此行为归入信用卡诈骗罪中，并单独列举为其中的一种行为。

(六) 用他人遗忘的信用卡取款的法律认定信用卡作为一种金融凭证，本身并不具有多大的经济价值，它的经济价值体现在它的被使用性，所以持有人占有信用卡并不意味着已占有了卡中的经济利益，只有实施下列非法行为才能使信用卡的经济利益发生改变，如冒用合法身份提取现金或支付、修改密码后提取现金或消费等行为。用他人遗忘的信用卡取款的行为有观点认为是侵占罪；也有观点认为是盗窃罪。

我国刑法第270条规定的侵占罪的典型特征是“变非法持有为合法有”，行为人已合法持有他人财物是构成侵占罪的前提，所以用他人遗忘的信用卡取款的行为不符合该特征，不应属于侵占罪。盗窃罪在客观方面表现为行为人实施的秘密盗窃公私财物，且数额较大的行为，秘密盗窃是指行为人采用不使财物所有人发觉的方法占有他人财物。

而用他人遗失卡取款是通过捡拾的行为占有该卡，不具有秘密性，所以此行为也不属于盗窃罪。信用卡是银行或金融专营机构发给持卡人，在约定的银行或商场支取现金、购买货物或支付费用的一种信用凭证。

根据信用卡的性质，在发卡银行、授权持卡人、特约第三人之间存在一种事先约定，只有该授权持卡人才能合法使用。如因为非法更改密码、非法冒用他人名义取款，通过欺骗行为使银行基于错误认识而支付现金，且数额较大的，应属于刑法第196条的冒用他人信用卡的行为，符合实施诈骗、数额较大的构成要件，所以使用他人遗忘的信用卡属于信用卡诈骗罪。

如果同时捡到了信用卡及密码，在自动柜员机上提款，这种行为虽然属于冒用他人的信用卡，但并不存在自动柜员机或付款人被骗的问题，因为信用卡和密码都是真实的，付款人的行为是正当的履行业务职责。这种损失由信用卡真实持有人承担，而其之所以遭受损失及承担损失，主要是由于自己丢失了信用卡和密码，使捡到者完全获取了信用卡的真实使用权。

如果拾到者拒不交出非法占有的卡内金额的，在法律上以侵占他人的遗忘物的性质论定为侵占罪。在这里，还要严格区分遗忘物和遗失物的不同，遗忘物实质上是遗忘人在特定的地方丢失的，知道物品可能是遗忘于何处，通过一定的找寻措施能够迅速找到的。

如办公地、住宅内、出租车等特定场所。如果行为人是在以上特定场所之外的公共场所捡到了他人的信用卡，属于捡到他人的遗失物，对于侵占他人遗忘物的，可以依法追究侵占罪的刑事责任；对于侵占他人遗失物的，不能认定为犯罪，按照民法通则的规定，以不当得利处理。

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5、张明楷.刑法学.法律出版社.2003