浅析商业秘密的认定与法律保护_法学理论论文(1)

论文摘要：本文依据我国现行法律、法规和WTO《与贸易有关的知识产权协定》，论述了商业秘密的认定，侵犯商业秘密的行为及侵犯商业秘密应承担的民事、行政和刑事责任，并结合实际提出了保护商业秘密应注意的问题。【关 键 词】商业秘密的认定与/法律保护 随着我国社会主义市场经济建设的迅速发展和“复关”进程的不断加快，商业秘密的法律保护显得日趋重要。

本文试图通过对我国现行法律及世界贸易组织关于对商业秘密的认定、侵犯商业秘密的行为及其法律责任的规定的介绍。以期对实践能有一定的指导作用。

一、商业秘密的认定 我国《反不正当竞争法》第10条规定“商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。这一法律规定与世界贸易组织对商业秘密的规定相比，其范围小了一些。

世界贸易组织制定的《与贸易有关的知识产权协定》第39条第1款规定：“在确保依巴黎公约1967年文本第10条之2的规定，为反不正当竞争提供有效保护的过程中，成员应依照以下第2款保护未披露的信息”。该条第2款则规定：“只要有关信息符合下述条件，则自然人和法人应有可能禁止他人未经许可以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或使用处于其合法控制下信息：a. 其在某种意义上属于秘密，即其整体或内容的确切体现或组合，未被通常从事有关信息工作的人普通所知或容易获得；b. 由于是秘密而具有商业价值；c. 是特定情势下合法控制信息人的合理保密措施的对象”。

结合上述规定，商业秘密应包括三个方面的内容：1. 技术信息。是指人们通过研究得出的在工商经营活动中具有应用价值的技术方案、技术数据、技术知识等；2. 经营信息。

是指一切与企业营销活动有关的经营总结、信息知识，如投资计划、销售方式、经营战备、客户名单、销售渠道等；3. 管理信息。指企业组织和管理生产经营活动的方法手段和经验，包括企业内部管理模式、管理经验、内部机械、人事任免等信息。

从我国法律和世界贸易组织对商业秘密的定义中，可以总结出商业秘密必须具备三个要素： 第一，秘密性。秘密性指商业秘密所处的状态应当是秘密的，没有被公开过，这也是商业秘密最本质的特征，同时又是商业秘密区别于专利的最显著特征。

确定商业秘密的秘密性，客观标准是“不为公众所知悉”。例如美国可口可乐畅销世界已达100多年，但其配方只有10人左右知晓，该配方就是一种典型的商业秘密。

第二，价值性。商业秘密正是“因其属于秘密而具有商业价值”，所以价值性是商业秘密必须具备的特征，主要是指其能为权利人带来显在的或潜在的经济价值或竞争优势，也就是说能为或可能为权利人带来实际丰厚的利润。

第三，管理性。是指权利人应对商业秘密进行管理，要采取合理的保密措施。

合理的保密措施，就是建立在商业秘密相对秘密性的基础上，根据各种商业秘密的不同要求进行控制和保护的措施。如：制定企业保密规划，企业与有关人员签定保密协议等。

以上所述商业秘密的三个要素，是商业秘密获得法律保护的必要条件，缺少其中任何一个条件都不可能得到有效的法律保护。

二、侵犯商业秘密的行为 实践中，实施侵犯商业秘密的违法行为是多种多样的。我国反不正当竞争法第10条主要规定了侵犯商业秘密的违法行为及其表现形式。

第一，以非法的手段获取权利人商业秘密的行为。表现为：1. 以秘密盗窃的手段获取；2. 以利益引诱的手段获取，如向掌握商业秘密的人提供优厚条件，诱使其提供商业秘密；3. 以威胁、逼迫的手段使掌握商业秘密的人向其提供商业秘密；4. 以“其他不正当的手段”获取。

常见的有：“业务洽谈”、“技术合作开发”、“参与技术鉴定会”等方法套取权利人的商业秘密。 第二，以非法手段处置了前项手段获取的权利人商业秘密的行为。

表现为：1. 向他人或社会披露权利人的商业秘密；2. 非法获得权利人商业秘密后，自己使用而从中获利；3. 允许他人使用权利人的商品，包括有偿和无偿使用。 第三，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，实施了披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。

表现为：合法掌握商业秘密的人或商业秘密权利人单位的职员违反了权利人守密约定或违反了公司、企业的保密章程或违反劳动合同中的保密条款，而向外界泄露，自己使用或允许他人使用本单位的商业秘密。如果权利人对自己的商业秘密没有采取合理的保密措施，行为人即不构成侵犯商业秘密的行为。

第四，反不正当竞争法第10条第2款对第三人侵权行为也作了明确规定。表现为：第三人明知或应知前三种侵犯商业秘密的违法行为，仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密的行为。

这里所谓的“明知”或者应知是指行为人主观上的知情。而对善意第三人受让取得商业秘密的，可以继续使用，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。

我国反不正当竞争法是以例举方式规定的侵犯商业秘密的行为。法律例举之外的行为则不构成违法。

《与贸易有关的知识产权协定》规定“未经许可以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或使用处于其（指权利人）合法控制下的信息”，均属侵犯商业秘密的行为。世贸组织的这一规定提高了对商业秘密的保护水平，更科学地界定了侵犯商业秘密行为的构成条件。

三、侵犯商业秘密应承担的责任 为加强对商业秘密的保护，我国目前的法律中基本上形成了一套对侵犯商业秘密行为所引起的法律后果既应承担责任的保护体系。 第一，侵犯商业秘密应承担的民事责任。

对于民事责任散见于《合同法》以及一些科技行政法规之中，反不正当法第20条也作了原则的规定。侵犯商业秘密案件的民事责任和通常的民事案件一样采用了“过错”原则，即表现为主观上的故意和过失。

无过错不承担民事责任。民事责任的承担方式主要有以下几种： 1. 违约责任。

应按双方签定的保密合同的约定承担责任。违约人虽没有造成权利人损失的，但合同约定需支付违约金的仍应支付。

如已造成权利人损失的，合同已约定了损失的赔偿额应依合同约定，如没约定的，可根据实际损失赔偿，但赔偿额不得超过双方签定合同时所预见的损失。 2. 侵权责任。

侵犯商业秘密给权利人造成损害的，以其所遭受的实际损失额进行赔偿，如果权利人实际损失难以计算的，应以侵权人在侵权期间所获得的利润为赔偿额。另外，对侵犯商业秘密责任承担与其它知识产权案件不同的是反不正当竞争法还规定了侵权人还应承担权利人因调查侵害其合法权益不正当行为所支付的合理费用。

所以权利人在其权利受侵害时不要忘记保留这部分的证据。 3. 根据案件的不同情况还可以适用民法通则其它承担责任的方式。

如停止侵害、赔礼道歉、消除影响等。 应提出的是，如果当事人所持商业秘密是通过合法转让、善意取得或是通过反向工程自行开发的，应排除于“其它不正当手段”之外，不承担民事责任。

第二，侵犯商业秘密应承担的行政责任。 我国反不正当竞争法规定，对于不正当竞争行为，县级以上的监督检查部门有权监督检查加以发现和制止。

商业秘密权是反不正当竞争法保护的主要权益之一，在发生侵权行为时，受害人可主动向工商行政管理局请求查处。根据国家工商行政管理局颁发的《工商行政管理机关行政处罚程序规定（试行）》，工商行政管理机关可以采取紧急强制措施。

在紧急情况下，商业秘密因泄露马上会产生扩散等情况，权利人可请求工商行政管理机关采取规定的强制措施，如扣留、封存、暂停支付等。 依反不正当竞争法第25条的规定，使侵犯商业秘密权人承担的行政责任为： 1. 停止侵权行为。

对于侵权行为“监督检查部门应当责令停止违法行为”。 2. 罚款。

负责监督检查的工商行政管理部门“可以根据情节处1万元以上20万元以下的罚款”。 对侵权行为规定行政处罚是我国法律保护商业秘密的重要特点。

这种做法有利于及时制止侵权行为。因商业秘密本身的性质是一种信息，一旦泄露，其扩散可以是很快的，同时会给商业秘密权人带来不可挽救的损失，所以规定行政处罚可使商业秘密权人方便地请求工商局采取及时措施，对侵权行为有效地加以制止。

行政处罚的规定还加重了侵权者的责任。“视情节轻重处以1万元以上20万元以下的罚款”突破了对民事侵权行为的赔偿责任以损失为限的局限，使侵权人承担上缴国库的罚款责任，即不但要赔，而且可以罚，加强了对商业秘密侵权行为的制裁力度。

第三，侵犯商业秘密应承担的刑事责任。 1997年3月14日由全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过修订的我国新刑法增加了侵犯商业秘密罪，该罪是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

依据新刑法第219条该罪在客观方面的表现主要有以下四种行为方式： 1. 以不正当手段直接获取权利人的商业秘密，即“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。 2. 扩散和使用权利人的商业秘密，即“披露使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”。

3. 违约侵犯权利人商业秘密。这种侵犯商业秘密是指合法掌握他人商业秘密的人，违反为权利人保护商业秘密的约定，而向他人泄露、向社会公开，或者违反保密协议或保密要求，擅自使用权利人的商业秘密，或者提供他人使用其掌握的商业秘密。

4. 间接获取权利人的商业秘密。此种行为是指第三人明知或应当知道上述侵犯商业秘密的违法行为，仍从违法行为人那里获取违法得来的商业秘密，使用或披露这些秘密。

这种行为表面上没有直接窃取他人的商业秘密，但实际上是一种间接的违法行为，新刑法第219条第2款规定了此种行为的违法性。 侵犯商业秘密的行为给权利人造成重大损失的构成犯罪。

这里所说的“损失”，包括直接或间接的经济损失。 新刑法第219条和第220条规定的侵犯商业秘密罪的刑事责任为： 1. 自然人犯本罪的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

2. 单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和直接责任人员，以上述规定追究刑事责任措施，对侵犯商业秘密造成重大损失的人既罚金，又判刑的刑事处罚规定，进一步强化了我国依法保护商业秘密的措施，同时也使一些不法之徒虽利欲熏心而想侵犯商业秘密，却因明法严律望而生畏。

四、保护商业秘密应注意的问题 随着我国经济体制改革的不断深入，市场竞争日趋激烈，人才流动日趋频繁。更是由于商业秘密能为权利人带来大量的经济利益，所以人们越来越认识到商业秘密是企业保持优势的重要武器，保护好自己的商业秘密就会使企业在竞争中立于不败之地。

但是随着商业秘密逐渐被人们重视的同时，侵权纠纷也随着增多，而且呈上升趋势。从现实案件中一方面看出公民、法人保护自身无形资产的意识加强，但另一方面则看出，公民、法人又不懂得如何去保护自己的商业秘密。

通过办理商业秘密纠纷案件，笔者认为应注意以下几个问题： 1. 应加强对商业秘密的法律保护意识。实践中，笔者发现有的权利人发现自己的商业秘密被“跳槽”的职工带走后，只知道干着急，或找“跳槽”的职工私下交涉，却不知如何通过法律的手段进行自我保护，有的甚至不知道法律到底能保护到什么程度，因此需要提醒公民、法人，遇到问题及时进行法律咨询，寻求法律有效保护。

2. 发现侵权行为后，要及时向工商行政管理局提出控告或向人民法院提起诉讼。一些公民、法人在自己的权利被侵害后，开始不以为然，认为侵权行为成不了大气候，无形资产受损害又不像有形资产那样见效，直到市场被“占领”，自己的产品受到冲击，才恍然大悟，再提起诉讼为时已晚。

及时控告或诉讼的好处在于：一是工商机关和人民法院均可以采取有效措施及时制止“秘密”进一步扩散。二是及时保全证据、调取证据，更有效的维护权利人的合法权益。

3. 树立保密观念，加强保密措施。对商业秘密只有采取合理的保密措施，才能维护其经济价值，并取得法律保护的条件。

商业秘密案件中普遍存在的问题是企业内部的保密措施薄弱，有的甚至没有保密措施，使得商业秘密不能获得法律保护，因此企业必须从思想上加以重视，应采取各种合理的保密措施：一是制定企业保密规划，订立企业的内部对文件、资料、图纸的管理办法及职工守则，为员工恪守企业的商业秘密起导向作用。二是签定企业保密协议。

企业应与员工订立专门的保密协议，以合同的形式来约束员工，保守和不得向外汇露的商业秘密。三是加强对某些特殊领域的管理工作，对涉及本企业商业秘密的关键部门及人员更应有严格的措施。

4. 权利人应注意对保护商业秘密证据的采集和保存。由于商业秘密案件的特殊性，侵权人的侵权行为都是在秘密状态下进行，加之权利人不熟悉商业秘密的法律要件，往往给权利人的取证带来很大的困难，这就要求权利人十分注意收集和保护有关证据，一是要全面，能够收集的一定要收集；二是要注意证据与侵犯商业秘密行为的关联性；三是在证据有可能灭失的情况下，及时向人民法院提出证据保全申请，以有利于最大限度地保护权利人自身的合法权益。

参考文献：

1、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条

2、 王铁崖主编《国际法》高等学校法学教材 1995年8月法律出版社第1版,

3、《上海发展研究.现代企业制度论》上海远东出版社199

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4、、《中华人民共和国民事诉讼法》

5、《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》1993年11月14日〈人民日报〉第一版