浅谈澳门基本法附件二中的“备案”用语分析

论文摘要 备案在我国的许多法律法规中被使用，目的是对备案标的的审查监督，我国实施一国两制制度，中央有权通过备案方式监督特别行政区权力的行使，特别行政区基本法中关于“备案”用语不完全等同于我国其他法律、法规的“备案”用语，《澳门基本法》附件二中“备案”与基本法第17条的“备案”用语不同，附件二中“备案”具有批准的涵义。

论文关键词 澳门基本法 备案 审查 监督

我国实施一国两制，澳门特别行政区作为我国的地方行政区域，特别行政区享有立法权，通过立法备案的特殊方式接受全国人大常委会和中央人民政府的监督，区别于大陆的立法审批制度，立法备案制度维护了国家法律统一性，有利于澳门特别行政区的工作和基本法的实施。

《澳门基本法》的附件二第3条规定“特别行政区立法会的产生办法和法案、议案的表决程序，如需对本附件的规定进行修改，须经立法会全体议员三分之二多数通过，行政长官同意，并报全国人大常委会备案”。有学者认为上述有关修改比其他条例通过的程序严格，但是备案的程序却是相同的 。

从基本法附件二第3条来看，立法会产生办法的修改，必须在《澳门基本法》第68条、第144条规定的范围内，并且符合全国人大常委会的解释和决定，根据社会发展需要可以对附件二进行修改，对附件二的修改亦属于对立法会立法权的范围，按照《澳门基本法》第17条的规定，立法会通过的法律须向全国人大常委会备案，立法会产生办法也不例外，但附件二第3条规定立法会产生办法的修改需向全国人大常委会备案，既然第17条已经规定了特区立法机关制定的法律报全国人大备案是基本法规定的法定义务，附件二为什么特别规定立法会产生办法的修改要进行备案，附件二第3条的规定是不是赘述？

一、附件二“备案”用语与全国人大常委会的解释

全国人大常务委员会依据《宪法》第67条第4项、《立法法》第42条第1款、《澳门基本法》第143条第1款规定拥有解释法律的职责和权力，基本法作为全国性的基本法律，全国人大常委会所享有的基本法解释权是一项宪法权力，具有排它的法律效力。全国人大常委会关于《<澳门特别行政区基本法>附件一第七条和附件二第三条的解释》（简称《解释》）证明了上述“备案要件”的说法：“两个附件中规定的须经立法会全体议员三分之二多数通过，行政长官同意，并报全国人大常委会批准或者备案，是指行政长官的产生办法和立法会的产生办法修改时必经的法律程序。只有经过上述程序，包括最后全国人大常委会依法批准或者备案，该修改方可效。”《解释》明确了附件二修改的程序问题，对澳门具有最高和最终的法律效力，所以关于附件二的修改中备案是必经程序，经过备案的立法会产生办法才生效。澳门立法会意见书也明确了这一点，“立法会全体议员三分之二多数通过的决议案及其附件二修正案（草案），只是公布经立法会所作决议的中间行为，对于行政长官是否同意经立法会通过的修正案（草案）以及全国人大常委会是否对修正案以予备案，并无任何的法律约束力” 。

二、附件二中的“备案”用语的特殊性

有人会认为备案在备案审查制度中既然只是起到程序方面上告知、登记、存档的作用，那么为什么基本法第17条的关于“备案”的规定与附件二第3条关于“备案”的规定具有不同的性质？有学者认为全国人大常委会的《解释》确定了备案是附件二修正案草案的生效要件，实质上是企图将附件二第3条的“备案“与附件一第7条的“批准”等同 。实际上，附件二中的备案与基本法第17条的备案用语并不完全相同，并且与附件一中的“批准”有类似的意义。

（一）附件二的修改属于授权修改，受授权机关的监督

《澳门基本法》是我国的基本法律，附件是基本法的组成部分亦属于基本法律，按照谁制定谁修改的原则，附件二的修改属于全国人大或者是全国人大常委会，但是附件二并没有明确有权修改主体，根据全国人大常委会的《解释》，“附件二是否需要修改，澳门特别行政区行政长官应向全国人大常委会提出报告，由全国人大常委会依照《澳门基本法》第47条和第68条规定，根据澳门特别行政区的实际情况确定。修改行政长官产生办法和立法会产生办法的法案，应由澳门特别行政区政府向立法会提出”，可见附件二的修改权主体包括两个——全国人大常委会决定是否修改，特区在符合基本法和全国人大常委会的解释、决定的前提下，对具体内容有修改权，这里的修改权仍然是授权性质的，授权机关具有监督被授权机关的立法行为的权力，所以全国人大常委会有权对其审查和批准。

（二）附件二第3条“备案标的”的性质

特区关于附件二的修改权不属于基本法第17条所规定的立法权范围，决定了附件二规定的“备案”区别于17条规定的“备案”。首先，第17条的立法权针对的是特区自治权范围内的本地立法，而附件二并不是特区自治范围内的事务，其本身就关系到基本法关于立法会产生办法的规定，这关系到特别行政区的政治制度问题。《宪法》第68条第13款规定特别行政区的制度的决定权在于全国人大，立法会的产生办法的修改是一个宪制层面的立法 ，同时立法会的产生办法的修改如果突破基本法的规定，就需要首先对基本法正文进行修改，而基本法规定修改权在于全国人大，该权力属于中央管理的事务，关系到中央和特区的关系，同时，根据基本法规定关于中央管理的事务和关系到中央和特区关系的事务的条款立法权属于中央，所以附件二的修改不同于特区自治范围内的法律。

其次，两者的立法程序不同，基本法第17条规定的特区范围内的事务，按照基本法由特区立法会通过，行政长官签署、公布即完成立法；根据全国人大常委会的《解释》，针对附件二必须经过五个步骤才可完成修改，第一步，行政长官就修改两个产生办法向全国人大常委会提交报告；第二步，全国人大常委会对两个产生办法是否需要进行修改作出决定；第三步，特别行政区提出的修改法案经立法会全体议员三分之二多数通过；第四步，行政长官同意该修改法案；第五步，行政长官将有关法案报全国人大备案。

三、附件二“备案”用语“批准”的正当性

（一）附件二第3条中的“备案”性质

（二）附件二“备案”用语“批准”的合理性

将附件二第3条中的“备案”解释为具有“批准”的含义，有人会认为这样的解释会导致法律的不统一，是不符合法律统一性的。在同一部法律不同条文中相同的用语有不同的涵义也是存在的，如刑法中故意杀人罪的对象“人”与共同犯罪中“二人以上共同故意犯罪”中的“人”并不完全一样。按立法原意解释法律，是世界法治国家都要遵循的法律解释的一项制度，是现代法治文明的通例，而最了解立法原意的机构当然是制定法律的机关，因此也把宪法和法律的解释权授予立法机关，我国法律解释权属于全国人大常委会，基本法也规定基本法的解释权属于全国人大常委会，全国人大常委会在附件修改前就做出了《解释》，明确了备案是附件二修正案生效要件。《解释》是最高国家立法机关的常设机关做出，具有最高的法律效力，具有与基本法相同位阶的法律地位，但是全国人大常委会针对附件的《解释》不对基本法第17条的备案规定产生法律效力。其次，乔晓阳在回答记者提问时也明确了立法者的原意，“在两个产生办法的修改方面，中央是有决定权的”，“附件二这个备案不是属于香港本地立法，它是一个宪制层面的立法，因此这个备案和17条的备案是不一样的。这次把它解释成，全国人大常委会依法备案，整个修改过程才生效。这样解释，充分表明了中央对香港政制发展自始至终都有决定权，是符合基本法的” 。

如果附件二的备案按照第17条的逻辑，会产生怎样的结果呢？如果特区立法机关将修改后的附件二按照基本法第13条规定的备案程序报中央备案后，在法律实施中如果发现修改后的附件二不符合关于中央管理的事务及中央和特区的关系的条款，全国人大常委会在咨询基本法委员会之后将法律发回，发回即失效，即对过去已经按照该法律处理的，除特别行政区另有规定外，不再重新处理，发回不做修改。发回后特区可能有两种举动：一是澳门特区重新修改立法会产生办法，再次展开咨询，征求民意，二是，若不再重新修改，适用原来关于立法会产生办法的规定，那么发回法律可以产生溯及既往的效力，意味着修改后的附件二实施期间无法律效力，这不仅是对特别行政区的民意的否定，而且要按照原来的规定重新选举立法会成员。不管是重新修改立法会产生办法还是重新选举都会消耗大量成本，同时也必将导致特区社会的动荡、影响社会发展、造成中央和特区之间关系的紧张，这绝不是立法者的原意。

在一国两制下，澳门基本法中j关于“备案”用语的意义并非完全相同，基本法17条中备案不影响法律的生效，附件二第3条规定的修改涉及到国家主权或中央和地方的关系，其修改案程序须向全国人大常委会备案，备案是立法会产生办法生效的最后程序，备案是法律生效的要件，备案具有事前审查批准的意义。