论法学三形态

引言 法学的知识形态的有机联系，构成一定的法学体系。我国目前的法学体系是以法律体系为参照的，除法学基础理论（现在越来越多地被称为法理学）是关于法的一般理论以外，往往是以法律部门作为法律学科确立的根据，从部门法中引申出部门法学。

例如，法被划分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门，与之相应就有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等部门法学。我国法学理论虽然也论及从认识论的角度将法学分为理论法学与应用法学，但理论法学与应用法学与上述部门法学的关系并论及。

我认为，法学作为一种知识形态，首先应当确定其自身的层次，这就是法哲学、法理学与法社会学。各个部门法学，例如刑法学，又可以分为刑法哲学、规范刑法学和刑法社会学。

因此，在一般意义上确立法哲学、法理学和法社会学，对于所谓部门法学的理论层次划分具有指导意义。 一 、 法哲学 法哲学是以法的价值为研究对象的，在某种意义上也可以称为价值法学。

法不仅表现为一种规范，而且表现为一种价值，这种价值是规范存在的根据，是一种实质合理性。因此，它是法上之法，即法之为法的本原。

法的这种价值，在历史上曾经以各种方式存在，例如自然法中的自然，理性法中理性等，这里的自然与理性包含了正义、自由、平等这样一些人之所追求的美好事物。尤其随着价值哲学的兴起，出现了博登海默所称的价值取向的法理学（value oriented jurisprudence）。

例如，德国学者鲁道夫 施塔姆勒把法律观念分解为两个组成部门：法律概念和法律理念（the concept to law and the idea of law）。这里的法律理念乃是正义的实现。

正义要求所有的法律努力都应当指向这样一个目标，即实现在当时当地的条件下所可能实现的有关社会生活的最完美的和谐。

（1）价值法学通过揭示法的价值内容。为法的规范设置提供了根据，是对合法性的一种合理性拷问。

正如黑格尔指出：在法中人必然会碰到他的理性，所以他也必然要考察法的合理性。这就是我们这门科学的事业，它与仅仅处理矛盾的实定法学殊属不同。

（2）黑格尔在此所说的我们这门科学，指的就是法哲学。法哲学将法规范围于理性的法庭上进行审问，对法进行价值的审视。

例如美国学者罗尔斯将正义规定为首要价值，并以正义作为衡量法的合理性的一般根据，指出：正义是社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的首要价值一样，一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们多么有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。

（3）因此，法哲学所确定的价值标准，具有对实在法的批判性。在这种意义上说，法哲学是对法的一种反思性考察。

这也正是法哲学对于价值研究与哲学，尤其是政治哲学对于价值研究有所不同的地方。哲学，这里主要是指价值哲学包括政治哲学，是以一般价值为研究对象的，确立价值的一般概念。

而法哲学是在价值哲学的基础上，以法为出发点，对法所应当体现的价值内容的揭示。因此，法哲学就成为哲学与法学之间传递人文蕴涵的一种中介，一座桥梁。

正是通过法哲学，使法学内涵一种人文精神，从而融入整个人文社会科学的知识体系。这也是法哲学研究的主要功用，一种没有法哲学思考的法学知识体系，必定是一种封闭的、自足的、因而是墨守规范而缺乏人文性的知识体系，体现不出法学的批判精神，难以与社会发展的脉搏相合拍。

在这种意义上的法学家，就难以担当得起知识分子的使命，充其量只不过是一种法律工匠。 法哲学是对法的一种反思，因而它具有思辩性。

法哲学的这种思辩性，在黑格尔那里表现得最为明显。黑格尔法哲学研究采用的是辩证法。

黑格尔指出：概念的运用原则不仅消溶而且产生普遍的特殊化，我把这个原则叫做辩证法。

（1）这里的消溶，是指法的外在性状的消解，这里的普遍物是指从法的存在形式中抽象出其内在特性。在黑格尔看来，这种内在特性就是自由意志的定在，法是作为理念的自由。

（2）黑格尔法哲学研究所采用的辩证法，就是一种典型的思辩。这种思辩，是一种法思辩，我国学者谢晖指出：所谓法思辩一方面是指主体在对于法与法律现象观察的基础上，即在法与法律经验的基础上，对法与法律现象的本质性和终极性思考；另一方面是指主体探折法与法律之本质问题与终极问题的方法。

（3）谢晖认为，法思辩是法哲学的本质精神，也是法哲学与其他法学知识形态的根本区别之所在，相对于法哲学的思辩性而言，法社会学是观察性的、法理学是描述性的、法史学是记载性的、实用法学是解释性的。对于这一观点，我大体上是赞同的。

可以说，没有思辩，就没有法哲学，如果说，价值是法哲学的研究对象，那么，思辩就是法哲学的研究方法。 法哲学的这种通过思辩确立法的价值的特殊，表明法哲学是对法的形而上学的考察，具有本质主义的性质。

随着实证主义思潮的兴起，以形而上学为特征的本质主义的性质。随着实证主义思潮的兴起，以形而上学为特征的本质主义受到严厉批评。

（4）本质主义所具有的抽象性、普遍性受到排拒，实在性、个别性受到推崇。我认为，形而上学对于事物本质的追求，是人的一种永恒的冲动。

形而上学谓之道，这种道是自然与社会之本。尽管历史上的玄学，尤其是宗教神学，将道归之于天命与神意，使形而上学蒙受耻辱，但这决不能成为否定形而上学的理由。

只要我们承认事物本质的存在，在法现象中，对于法的终极性决定因素的存在，我们就不能否认对法的形而上学研究、对法的规律的揭示。法哲学作为最高层次的法学知识形态，标志着一个国家、一个民族对法的感悟与体认的最高水平。

因此，没有法哲学的法学知识体系是不可想象的。我国当前法学理论面临的主要任务就是要将法学提升到法哲学的高度。

二 、 法理学 法理学是以法的规范为研究对象的，在某种意义上也可以称为规范法学。长期以来，我国法学界没有正确地将法理学与法哲学加以区分，换言之，法哲学的内容与法理学的内容搀杂在同一理论体系之中，因而形成两败俱伤的局面。

因此，有必要厘清法理学与法哲学的关系，为法理学的研究廓清地基。 法首先表现为一种规范，因此规范是法的最基本的存在形式。

显然，事实与规范是有区别的，事实是一个“是”与“不是”的问题；规范则是一个“应当”与“不应当”的问题。德国学者位德布鲁赫以“所有人必然要死亡”与“你不应杀人”为例向我们说明了鲁赫以“所有人必然要死亡”与“你不应杀人”为例向我们说明了两种不同的法则：必然法则和应然法则。

（5）规范就是这样一种应然法则，它包括道德、习惯与法律。因此，以法律规范为对象的学科就具有不同于以事实对象的学科的性质。

瑞士学者皮亚杰在考察人文科学时，将法律科学与正题法则科学加以区分。正题法则科学是指探求“规律”的学科，这里所谓的“规律”是以日常语言或以多少是形式化的语言（逻辑等）来表达的。

它的意义有时是指能以数学函数的形式来表达的相对常量关系，但也指一般事实或序数关系、结构分析等等。法律科学则是一种规范学科。

这是因为法律是一个规范体系，而规范在原则上同正题法则科学所寻求的称为“规律”的、多少带有一般性的关系是有区别的。诚然，规范不是对存在着关系的简单确认，而是来自另外一个范畴，即“应该是”的范畴。

因此，规范的特点在于规定一定数量的义务与权限，这些义务与权限即使在权力主体违反或不使用时仍然是有效的，而自然规律则建立在因果决定论或随机分配之上，它的真实价值完全在于它与事实的相符一致。

（1）因此，以法规范为研究对象而形成的是规范法学或者实在法学，也就是一般意义上的法理学，它与法哲学的区分是极为明显的。如果说，法哲学以法的价值规律为研究对象，因而是有皮亚杰所说的正确法则科学的性质；那么，法理学就是典型的规范学科。

法理学揭示的是法理，即法原理，这种法理不同于法哲学所揭示的法哲理。法原理与法哲理，虽然只是一字之差，但内容迥然有别。

法原理是指法规范的设置与适用的一般规则，尽管规范内容涉及的是“应当”与“不应当”，而法理学揭示的是规范内容的“是”与“不是”。例如，“杀人者处死刑”这一规范，其内容是告诫人们“禁止杀人”，这是一个“应当”与“不应当”的问题。

法哲学陈述的是禁止杀人的理由，从而涉及人的生命价值这样一些价值内容。而法理学，这里指作为具体法理学的刑法学陈述的是什么是杀人，即具备什么要件即构成杀人这样一些规范内容，这是一个“是”与“不是”的问题。

法规范中所含的这种价值内容，可以说是一种规范性价值，是一种形式理性。瑞士学者皮亚杰将价值区分为规范性价值，是一种形式理性。

瑞士学者皮亚杰将价值区分为规范性价值与非规范性价值，指出价值由规范强制甚至确定的限度内，人们可以称之为“规范性价值”，而在自发或自由交换中，人们可以说是“非规范性价值”。对于规范性价值来说，人们又会问：价值和规范或结构是否混为一体？皮亚杰认为，规范一方面包含有它的结构（认识的），另一方面又包含有它的价值。

（2）由此可见，规范性价值是规范所确认的价值。如果说，法哲学所揭示的是实质价值，这种价值是正义，这种价值是理性，就是形式理性。

在这个意义上，法哲学与法理学的关系是极为密切的。黑格尔曾经指出：自然法或哲学上的法同实定法是有区别的，但如果曲解这种区别，以为两值得是相关对立、彼此矛盾的，那是一个莫大的误解。

其实，自然法跟实定法的关系正同于《法学阶梯》跟《学说汇纂》的关系。

（3）上述自然法与实定法的关系同样可以适用于解释法哲学与法理学的关系。 法理学可以分为一般法理学和部门法理学。

一般法理学是法的一般理论。在一般法理学的视野中，法规范是作为一个整体存在的，因而揭示的是法规范的一般特征及其构造原理。

通过一般法理学研究，为部门法理学提供理论指导。由于一般法理学面对的是抽象的法规范，而不是具体的法规范，因此这是像部门法理学那样揭示法规范的确切内容，而是说明法规范的一般构成，这是一种规范分析，在研究上往往采用实证方法，而就其理论表述而言，采用的是描述方法。

关于法规范的知识通过一定的逻辑安排形成一个体系，然后加以描述。通过这种描述，揭示众多的法及法律现象，反映主体的法及法律观念。

（4）部门法理学，例如刑法学、民法学、行政法学与诉讼法学，是以具体的法规范为研究对象的，其使命在于揭示这些法规范的内容，因而采用的是注释或曰解释的方法，因而也称为注释法学。注释法学在我国即使不说臭名昭著，至少也是名声不佳。

究其原委，一方面是由于对注释法学的误解，另一方面也是由于注释法学尚未确立其学术规范与理论范式。其实，注释法学是法学知识中十分重要的内容，其社会功效也极为明显。

通过对法的注释，使法规范的内容得以揭示，从而为法适用提供根据。正是在这个意义上，法理学体现出其重要价值，这就是其应用性。

因此，注释法学也往往被称为应用法学。我认为，这种应用性不能成为其理论的浅露性的理由。

部门法学应当在注释法学的基础上建构一种部门法理学，唯此才有出路。 三 、 法社会学 法作为一种事实，是指规范性事实，以此为研究对象形成法社会学。

瑞士学者皮亚杰指出：法社会学的目标与法律学不同，它根本不是研究规范有效性的条件，而是分析与某些规范的构成和作用有关的社会事实。因此，这一学科的专家们，引入了“规范性事实”这一丰富而普遍的概念。

其目的正是为了表示这种对于主体来说是规范，而同时对于把这一主体的行为，以及这一主体承认的规范作为事实来研究的观察者来说是分析对象的东西。

（1）法社会学的提出，打破了规范法学只满足于对法规范的注释演绎的法条主义的樊篱，建立了一门以事实观念为基础，以经验认识为内容的关于法的独立学科。法社会学大大拓展了法学的视界，不是将法局限于表现为规范的法，而是看到了行动中的法，这种所谓法，不仅包括国家权威机关正式确认的官方式，而且包括民间法、社会法、习惯法等以各种以非正式形式存在的非官方法。

尤其是社会学研究方法的引入，在法与社会的关联中把握法现象，从而更为深入地揭示了法的生成过程与运作机制。法社会学在我国虽然起步晚，但其社会影响日益扩大。

（2）尤其值得注意的是，行为法学研究在我国也有一定的影响。

（3）我国学者认为，行为法学以法行为及其规律性为研究对象，被认为是法学与行为科学的交叉学科。

（4）尽管行为法学与法社会学在研究对象与方法上均有所不同，但两者又有极大的相似性。与此同时，在我国进行的法文化的研究、法人类学的研究，由于它以法的生成事实为出发点，同样是一种以法事实为对象的研究。

由于法事实的生成是一个历史的过程，因而法文化与法人类学的研究更注重的是法事实的历史进化机制的描述。因此，我国学者梁治平明确地把法的文化解释归之于法律史的领域。

（6）在我看来，法社会学主要关注的是法在现实社会中的运动，具有当代性；而法文化与法人类学的研究更为关注的是法在社会历史中的演进，具有历史性。在这个意义上，毋宁把法文化与法人类学的研究视为是一种法社会学的历史研究。

当然，这一论断本身是极为粗糙的，因为以法文化与法人类学相标榜，必定具有其研究上的特点，例如法文化研究是奠基于文化的概念之上的，更为注重对法的文化解释；而法人类学是以人类学为理论资源的，注重的是民族性、地方性和历史性。如果用法事实学将法社会学、行为法学、法文化与法人类学加以囊括，也许是更为恰当的。

当然，在广义上，法社会学可以包括行为法学、法文化与法人类学以及其他对法事实研究的法学知识。因为上述研究侧重点虽然有所不同，但在关注法实际是怎样的这一点上是共通的。

梁治平指出，法的概念可以分为应然与实然两种类型。法的研究亦可以作上述分类。

从学科分类上看，法的概念可以是出自法学，也可以是出自社会学和人类学。通常，前者更多是对法的本质所作的哲学思考，后者却只是对于法律现象进行的经验描述。

大体上可以说，“应然”的法的概念是法学的特殊贡献，“实然”的法的概念则主要是社会学和人类学的产物。实际上，真正以应然的法作为研究对象的只是法哲学。

法理学与法社会学都是以实然的法作为研究对象的，只不过前者是法规范的实然，后者是法事实之实然。更确切地说，法社会学是现实法事实之实然，法文化与法人类学是历史法事实之实然。

瑞士学者皮亚杰指出：如果说法学属于规范性质，那么就象在其他一切规范学科霍领域里一样，就有可能做事实的研究和对与所考察规范相关的个人或社会行为的因果分析，而这些研究就必然具有正题法则科学的特征。由此可见，法社会学的研究具有皮亚杰所说的正题法则科学的性质，是对法生成、存在与运作的机制与规律的探究。

因此，法律规范虽然包含“应当是什么”的价值内容，是一种应然律。但它同样存在一个“是什么”的问题。

法理学研究的是规范内容“是什么”，而法社会学研究的是规范在社会生活中“是什么”。在这个意义上，也可以把法学的命题称为“自然律”，表现了存在于行为类型与它们对生活所产生的效果之间的恒久联系。

正如德国学者包尔生指出：法律无疑是表现着应当是什么，而且在现实的实践中是存在着例外情况，通常法律是表现着公民的实际行为的，我们的确不应在国家的法律中挑剔一条没有得到普遍遵守的法律条文。它是一个真实的法律，不是因为它被印在一些纸上，而是因为它是行为的统一性的一种表现，即使这种统一性不是绝对的。

加之，虽然国家的法律在人的意志中有其根源，但归根结底是建立在事物的性质的基础上，是依据于行为类型与它们对生活的效果之间存在着因果关系的。你勿犯伪造罪、勿偷窃、勿纵火，或象法律上所载：无论谁犯伪造、偷窃、纵火罪，都要得到如此这般的惩罚，这些法律是根源于这类行为会损害社会的事实的。

这种自然是法律的最终根据，法律是一种为一个团体的成员定下的行为规则，目的在于确保社会生活的条件。

（1）因此，法社会学是法事实之实然的研究，具有事实学科的性质。 我国学者梁治平提出了法治进程中的知识转变的命题，这一转变是从律学向法学的转变。

律学是指中国古代紧紧围绕并且仅限于法律条文而展开的智识活动。而法学是指从古罗马法中生长起来的，其特征是运用所谓“系统的和创制性”的方法的努力，包括使用归纳、演绎以及分类和系统的方法，以便把他们提出的命题置于有说服力的逻辑关系之中，使法学成为一个具有内在连贯性的统一体系。

社会进步，法治发展，的确带来一个法学知识的转变问题。对此我深以为然。

但这种转变并非以强调法的创造性的所谓法学取代以注释法条为特征的所谓律学。这里关系到法治建设到底需要一种什么样的知识的问题。

在这个意义上，我更同意苏力的下述观点：法治作为一种社会的实践，而不仅仅是法学家或法律家的实践，其构成必定也同时需要这三种知识，思辩理性、实践理性和技艺。思辩理性、实践理性和技艺是古希腊亚里士多德提出的关于知识的分类，在传统上往往将法学归入实践理性。

美国学者波斯纳认为，实践理性具有三种含义：一是指人们用以做出实际选择或伦理选择的一些方法；二是指大量依据研究或努力的特殊领域内的传统来获得结论的一种方法论；三是指使不轻信的人们对不能为逻辑或精密观察所证明的事物可以形成确信的一些方法。

（2）波斯纳是在第三种含义上使用实践理性一词的，指法律推理的方法。我认为，在法治进程中，我们需要的是完整的法学知识，即法哲学（思辩理性）、法理学（实践理性）以及法社会学（难以归入思辩理性与实践理性）。

上述三种法学知识在我国都有其存在的合理性，应当厘清三者的知识界限，确立各自的理论领域、研究方法与学术规范，并且使三种法学知识产生良性的互动关系。不可否认的是，在上述三种法学知识中，法理学即规范性的、注释性的、应用性的法学知识是基础。

离开了这一基础，侈谈法哲学与法社会学都是危险的，无益于法学研究发展的。我这样说，只不过强调规范性法学知识的重要性，丝毫也没有贬低法哲学与法社会学之意。

（1）参见［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第173页。

（2）参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬译，商务印书馆1961年版，第15页。

（3）参见［美］罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。

（1） 参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第38页。

（2） 同上，第36页。

（3） 参见谢晖：《法思辩：法哲学的本质精神》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论从》，中国政法大学出版社1998年版，第70－71页

（4） 关于反本质主义对本质主义的批判，参见张志林、陈少明：《反本质主义与知识问题――维特根斯坦后期哲学的拓展研究》，广东人民出版社1995年版，第1页。

（5） 参见［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第1页。

（1） 值得注意的是德国著名学者宾丁提出规范论，将规范与法规加以区分，例如“杀人者处死刑”这是法规，而这一法规背后蕴涵的“禁止杀人”这一命题是规范。因此，犯罪不是法规之违反，而是规范之违反。

宾丁认为，刑法学的出发点不应当是“刑罚法规”，而应当是作为其前提而存在的“规范”。刑法学的任务首先是应当研究存在于罚法分则各个条款之中的“规范”，明确把握其内容及意义。

参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察的出版社1996年版，第208页。

（2） 参见［瑞士］皮亚杰：［人文科学认识论］，郑文彬译，中央编译出版社1999年版，第199页。

（3） 参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第5页。

（4） 参见谢晖：《法思辩：法哲学的本质精神》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》，中国政法大学出版社1998年版，第74－75页。

（1）参见［瑞士］皮亚杰：《人文科学认识》，郑文彬译，中央编译出版社1999年版，第7页。

（2） 关于法社会学在中国的发展研究情况，参见李盾：《面对中国的法律社会学》，载李盾编：《法律社会学》，中国政法大学出版社1998年版，代序，第12－14页。关于法社会学研究的前沿性成果。

参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。

（3） 行为主义法学，即行为法学，借助一般行为科学的理论和方法研究法律现象，特别是法行为，是西方最晚近的法学流派之一。参与吕世伦主编：《当代西方理论法学研究》，中国人民大学出版社1997年版，第301页，美国行为法学的代表人物是布莱克，布莱克认为法律理论不谈论个人本身，也不谈及无法以事实检验的社会生活，这它解释的是法律的运作行为。

参见［美］布莱克：《法律的动作行为》，康越、苏力译，中国政法大学出版社1994年版。

（4） 参见谢邦宇等：《行为法学》，法律出版社1993年版，第35页。

（1）参见［德］包尔生：《伦理学体系》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1998年半，第18－19页。

（2）参见［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版1994年版，第91－92页。