走向宪法的中立原则（上）法学理论论文(1)

内容提要： 威克斯勒是美国宪法学著名教授，他的这篇论文是宪法学最著名的经典文献。根据科斯和波斯纳的引证，本文是美国所有法学论文中引用率最高的论文，在法学杂志上的引用率仅次于科斯的经济学论文“社会成本问题”。

1在这篇经典文献中，威克斯勒教授提出了一系列至今仍发人深省的重要命题。一方面，在立法行为的司法审查之依据问题上，他不同意汉德法官相当有代表性的观点，并主张美国法院有权力和义务决定所有符合管辖权和程序要求的宪法案件。

另一方面，他极有说服力地论证，这些案件的判决必须建立在超越具体结果的推理和分析基础上，并讨论了他认为最高法院没有遵循这项原则的例子。文中多次提到霍姆斯法官，不仅因为这篇文章起源于以其命名的讲座，而更因为它集中阐述了霍姆斯法官在“法律的道路”等论著中没有系统表达的主题思想。

在这篇文章之后，“中立原则”成为司法理论和实践中最受关注的永恒命题。 在过去几年中，哈佛曾有三个场合对探讨我们公法中最永恒的问题表达了热情：这个问题也就是法院在我们宪政传统中的一般作用和最高法院的特殊作用，以及它们对于维护、解释和发展这部组织法的职能；该法为我们政府提供了框架，并宣布自己为“最高法”(supreme law)。

我所说的当然就是杰克逊大法官(J. Jackson)没有宣读的高德金(Godkin)讲座、在纪念马歇尔会议上发表的论文和评论以及汉德法官(J. Learned Hand)仅一年前就在这个讲坛上发表的演讲。我不是要贬低这些重要贡献，但我得补充一句：相对于这个问题在这里和我国其它地方所受到的严肃和连续之关注而言，这些只是构成了一个片断；这还不算那些对于学界而言不无重要性的不那么严肃之关注，不论其有多少启示。

假如我不认为还有道理要说、还有事情要做，而不致构成简单的重复，那么如果说这次演讲只是对这个已探讨得如此深入的主题再来一次探险，那将是对主人好客的一种表达蹩脚之感激，但这种道理和事情对于我们目前所争论的最重要方面特别相关。然而，在我摆事实、讲道理之前必须首先澄清，相对于以往已经考虑过的更广泛深入的问题，尤其是相对于汉德法官去年的讨论，我的立足点究竟在什么地方。

以下显见，它们和我下面将在你们面前呈现的命题相关。

一、 司法审查的依据 让我从以下声明开始：我从来没有对司法审查的正当性产生过任何怀疑，不论案件的问题所要求裁判的行为究竟是立法的还是行政的、联邦的还是各州的。我必须首先处理这个问题，因为它被汉德法官严肃讨论过；且尽管他作出了有利于法院行使审查权的回答，他的答案和我将给予的具有相当不同的基调。

汉德法官的立场是：“当宪法浮现于1787年九月的制宪大会时，如果我们看它的文本的话，所提议的政府结构没有提供任何依据，以推断最高法院的决定将对行政和立法机构具有权威性，下级法院就更不用说了”；“另一方面，假如没有某个最终决定的仲裁者，整个系统有可能——如果不肯定——发生崩溃，因为一旦形成决定后，行政或立法机构极不可能在另一个‘部门’的相反决定——即使是法院决定——面前让步”；“几个世纪以来，文本解释所一直承认的准则是在文本中推延出必要条款——尽管并未明确规定，以防整个计划失败”；因此，这和“最高法院所确立的做法是完全吻合的，也就是行使权力以保证各州、国会和总统在其所规定的权限内行为”；最后，基于上述理由，“在宪法中引进这类授权，并不是无法无天的行为。” 尽管我从过去的经验中学到，和汉德法官（J. Hand）的观点过不去通常只不过是最十足的愚蠢，我必须澄清为什么我相信法院的权力是基于宪法的文本，而不只是一种内推(interpolation)。

为了证明这一点，你们必须让我引用联邦最高条款——它简短到了仁慈的地步： “本宪法以及根据其所制订的合众国法律和在合众国权力下签定或将签定的所有条约，乃是国家的最高法律；不论任何州的宪法或法律是否与之相抵触，各州法官均受之约束。” 汉德法官承认，根据这一条款，“各州法院有时将必须决定州法与州宪或甚至联邦法律是否与联邦宪法相冲突，”但他接着说，“该管辖权被限于这类情形且人们认为有必要特别规定如此有限的管辖权这一事实，看上去不是支持而是反对一般管辖权[之存在]。

” 然而，如果这么看待最高条款——把它视为对各州法院管辖权的授予，因而隐含着对所有其它法院的权力与义务之剥夺，你是否满意呢？这肯定不是它的必然含义；它也可以被解释为对包括法院在内的所有政府机构的授权，只是特别强调它约束着以前独立的各州之法官。当考虑到宪法的其它有关条款时，我被说服后者是正确的解读。

第三条第一款宣布，联邦司法权力“应被赋予一个最高法院，以及随时由国会建立的下级法院”。你们知道，这代表了制宪大会的一项重要妥协，且是否建立下级法院的决定被委托给了国会的自由裁量权。

也可能不建立任何下级法院，结果是像其它联邦主义国家一样，所有初审的司法工作将被移交给各州法院。 然而，第三条第二款进一步描绘了联邦司法权力的范围，规定它“应扩展到所有起因于宪法…的法律与衡平案件”，且“根据国会所将制定的例外与规则”，最高法院在这类案件中“应具有上诉管辖权”。

就和1789年的《司法法》所理解的一样， 这当然意味着如果一州的法院审理了宪法问题——正如最高条款规定它理应如此，那么受制于国会所规定的例外，它的判决是可被联邦最高法院审查的；在这种情况下，最高法院必然具有和被其审查的法院同样多的权力与责任，并赋予宪法条款以优先地位。 且这类州法院的案件可能包含了每一类宪法问题可能出现的案件，因为我已经说过，国会不需要且可能不行使其建立“下级”联邦法院的权力。

如果你到目前为止还同意我的话，我怀疑你可能在最后一步上犹豫不决。如果像汉德法官教导的“一般目的”之标准去严格衡量， 是否有可能产生宪法的下列解释：如果国会选择创建下级法院系统，这些法院在审理其相应管辖权内的案件以及最高法院在审查它们的判决过程中受最高条款的约束要比各州法院更少，或方式有所不同？但我不可能回避对于我来说是最令人惊讶的结论：这正是汉德法官对文本解读的必然结果，尽管文本不同于他基于其它理由所支持的内推。

确实，汉密尔顿在《联邦党文集》第78篇的论点中并没有提到联邦最高条款，而是主张结论内含于作为基本法的成文宪法之概念以及法院已受承认的作为法律解释者的职能之中。马歇尔在马伯里诉麦迪逊案中重复了这些一般考虑，尽管他还注意到文本，包括司法那一条，只是在结尾部分提到最高条款的文字，并对此指出它“肯定和强化了对于所有成文宪法而言至关重要的原则，即和宪法相抵触的法律是无效的，且法院以及其它部门受这部文件约束。

”[12] 这个对于成文宪法而言看起来最有说服力的论点在推理方式上可能有许多值得探讨之处，但这和我质疑汉德法官的论点意义无关；他坚持不能从宪法的文字或结构中发现司法审查，即便得助于我所指的历史资料。[13] 你现在不应该再对我为什么质疑汉德法官解读文本的方式感到惊讶，尽管他认为司法权是为了维持政府构架而引进的有效机制。

就和其它地方一样，这里的立场不能和支持它的理由相分离，其理由确实是立场的一部分——最重要的一部分。为了证明这一点，我引用汉德法官的原话： “既然这项权力并不是从宪法结构中得出的逻辑推论，而只是对于其成功运行的经验条件，它没有必要在法院一旦看到或认为自己看到违宪的时候就行使。

总是存在着一个先决问题，也就是情况多么迫切地要求解答。也许问题最好被留待自行解决，而不要权威答案；或者也许仅有的答案是法院没有适当手段实施的。

”[14] 如果这意味着法院在适当的案件中有自由——或根据对其职能的重新认识应当有自由——裁判或拒绝裁判对立法或行政、联邦或各州的决定性行为提出的宪法挑战，取决于它认为情况“如何迫切”地要求解答，还有什么能比这对于司法审查的理论和实践具有更重要的意义吗？要产生决定，究竟需要证明什么？是否必须证明司法干预对于防止政府垮台是必要的——你可以回想起这正是审查权的内推说之理由，否则就达不到干预条件？对于我以及认为司法权具备宪法文本根基的任何人而言，司法义务是不可推卸的，也不能以这种方式受到削弱。 当然，司法职责并不是监督或劝告立法或行政机构，甚至也不是像没有受过法学教育的人想象的那样作为一个公开的论坛，以宪法为依据公开讨论所有世间不平之事。

它的职责是决定诉讼案件，并根据法律以及严格满足的程序和管辖权要求而决定之；弗容德教授提醒我们的概念，在布兰代斯法官的思想和论著中是如此基本。[15] 只有在关于诉讼的法律——不论是立法还是司法判例——为保护一项要求免受某种侵犯的利益提供了救济，只有在有关救济的法律至少通常是以一般的权利和侵权法为框架的情况下，法院才有必要询问宪法要求或禁止什么，且只有在这种情况下才有必要对案件作出决定。

试问马歇尔是如何设置马伯里案所面临的问题？ “第一，原告对其所要求的委任是否具有权利？第二，如果他有权利，且这项权利受到侵犯，其国家法律是否能为他提供救济？第三，如果法律确实能提供救济，它是否应该是本院所下达的强制令(mandamus)？”[16] 正因为他和他的反对者都认为宪法和这些问题的答案相关，[17] 他才主张审查强制令的权利和义务。 在法律体系成长的过程中，其所提供的救济发生实质性的增长；法院虽然对这种发展也有贡献，但议会贡献更大。

[18] 这种成长在我们的系统中已经显著发生，[19] 且我敢说还会有更多的成长，而可以获得并决定宪法诉讼的情况在数量和种类上都将相应增加。然而，我相信法院参与背后的理论并没有改变，且难道不正是救济和诉讼的增长本身使理论及其含义保持不变显得越来越重要？ 我并不否认，法院本身将某些问题视为“政治”性的，也就是说它们不应该由司法来解决，尽管它们涉及到宪法解释并在诉讼过程中出现。

汉德法官提到了这个理论，且在其范围未受定义的程度上，将它称为“严格解释主义者的臭水沟”。[20] 法兰克福特法官(J. Frankfurter)在马歇尔会议上的精辟论文中也对下列事实感到不安：“法院因其‘政治’性质而感到必须回避判决某些的案件，而在另一些案件中又经常适用‘自由’与‘平等’概念。

两者之间的界线经常是极细微的。”[21] 界线确实很细微，但我认为它不必要或不适当地过细了；该理论的靠得住的全部含义是，法院被要求判决宪法是否委托了另一个政府机构去独立决定所提出的问题，而这一问题的认定本身也需要解释。

譬如宪法第一条第三款宣布“审判的全权”在于参议院，谁还会主张法院可以适当审查弹劾案？正如肯尼迪参议员所讲述的一位参议员的投票如何挽救了约翰逊总统的感人故事提醒我们，[22] 对弹劾的任何适当审判都可能提出最重要的宪法问题，但这对于决定什么是政治问题毫无关系。 在审理弹劾——或采用另一个例子，参众议员的入席(seating)或开除[23]——中显性的问题，可能在其它场合下是隐性的。

关于“合众国应为联邦的每一个州保障共和政体之形式……”的规定也被认为是如此，[24] 且这在我看来是正确的。应该记得，这项保障和保护各州不受侵略的义务出现在同一个条款中；[25] 它预见到军事力量的可能部署，并和国会两院对于其相应成员入席的自主权具有显然关系。

[26] 尽管存在着相反的论点，[27] 在我看来还可以进一步得出结论：国会“规定或改变”州规制“选举参众议员的方式”[28]之权力，隐含着划分选区或规定选区定义所应遵循的标准之权力，因而排除法院审查对各州滥划选区(gerrymanders)的宪法挑战[29]——即使宪法可以被认为对这类不平等有所规定，且关于救济的法律为受到损害的选民提供了申诉的法律资格，而这是两个必须单独面对的问题。[30] 允许我再次解释我的论点：我承认在我所提到或没有时间提到的那些判例中，[31] 可能导致回避判决的唯一适当理由是宪法已经将问题的决定委托给另一个政府机构，而不是法院。

不论要明智地作出这种判断是如何困难，不论什么因素应当在答案不清楚的情况下受到正确的权衡，这里所涉及的问题本身是宪法解释行为，因而应该根据一般适用于解释过程的标准而作出并加以评判。我承认这和决定是回避还是干预的广泛自由裁量权是完全不同的。

当然，在关于管辖权的法律允许调卷(certiorari)但并未规定上诉的情况下，最高法院确实具有自由裁量权决定是否审查下级法院的判决。[32] 不消说，这是完全不同的两回事。

司法系统是建立在宪法赋予国会的权力之上，国会可以调整法院的上诉管辖权并规定例外；这个问题所针对的不是司法在判决案件过程中的职责，而是最高法院有别于下级法院的决定权。但即使在这里，仍要必要注意最高法院通过规则已经定义了行使其自由裁量权的标准；[33] 这些标准是以中立措辞规定的，譬如问题的重要性以及[下级司法]决定之间的冲突。

我带着崇敬指出，只有维护和改善这些标准[34]并诚实地适用之，[35] 才能保护法院在同意或拒绝审查过程中免受关于它有偏向地支持一种或另一种主张的非难。 事实上，我将进一步主张，不论最高法院的审理日程如何有必要限制在可控范围内，如果有关立法可以得到修改，使之在界定什么是正当要求最高法院付出时间和精力的因素中发挥更大的作用，那将是极其有益的。

[36] 想一想没有自由裁量管辖权的规则给马歇尔法院提供的保护，其结果是：[37] “再正确不过的是，本院不会在它不应该的时候获得管辖权；但同样正确的是，它必须在应该的时候取得管辖权。司法机构不能像立法机构那样在逼近宪法的限度时回避采取措施。

我们不能因有疑问而放弃它。不论带有什么疑问和困难，如果一个案件被提到法院面前，我们必须处理并决定之。

我们既没有权利拒绝行使被赋予的管辖权，也没有权利篡夺没有被赋予的管辖权。不论哪种情况都将是对宪法的背叛。

”1 参见R.H. Coase, The Problem of Social Cost: The Citations, 71 Chicago-Kent Law Review 809；波斯纳(Richard A. Posner)：“超越法律的道路”，《南京大学法律评论》2000年秋季号，第20-23页。 Jackson, The Supreme Court in the American System of Government (19

5

5). Government Under Law (Sutherland ed. 19

5

6). Hand, The Bill of Rights (19

5

8). Id. at 27, 29, 14, 15, 29. 合众国宪法第六条第二款。 Hand, op. cit. supra note 3, at 28. 见1 Farrand, The Records of the Federal Convention 104-105, 119, 124-125 (19

1

1)；总结于Hart & Wechsler, The Federal Courts and the Federal System 17 (19

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3). 例如见澳大利亚的立场，Bailey, The Federal Jurisdiction of State Courts, 2 Res Judicatae 109 (19

40); Wheare, Federal government 68-72 (2d ed. 19

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1)。对于我们下级联邦法院的联邦问题管辖权的缓慢立法进程，见Hart & Wechsler, op. cit. supra note 7, at 727-733, 1019-21, 1107-08, 1140-50. Act of Sept. 24, 1789, ch. 20, §25, 1 Stat. 85. 这个我认为汉德法官也不会否认，尽管对此的承认只是出现于他对杰弗逊立场的描述。

见Hand, op. cit. supra note 3, at 5. Id. at 19. [12] Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137, 180 (180

3). [13] 见Hart & Wechsler, op. cit. supra note 7, at 14-16; Hart, Book Review, Professor Crosskey and Judicial Review, 67 Harvard Law Review 1456 (19

5

4). [14] Hand, op. cit. supra note 3, at 15. [15] 见Freund, On Understanding the Supreme Court 64-65 (19

4

9); Freund, Mr. Justice Brandeis: A Centennial Memoir, 70 Harvard Law Review 769, 787-788 (19

5

7)。并参见Bickel, The Unpublished Opinions of Mr. Justice Brandeis 1-20 (19

5

7). [16] 5 U.S. (1 Cranch) at 154. [17] 如果还记得的话，杰弗逊之所以反对颁发针对国务卿的强制令，是基于宪法有关司法权和行政权分离的论点。见1 Warren, The Supreme Court in the United States History 232 (19

3

7); Kendall v. United States, 37 U.S. (12 Pet.) 524, 610 (18

3

8); Lee, The Origins of Judicial Control of Federal executive Action, 36 Georgia Law Journal 287 (19

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8). [18] 例如见Developments in the Law – Remedies Against the United States and Its Officials, 70 Harvard Law Review 827 (19

5

7). [19] 导致这种成长的决定并不总是直接面对背后的问题，例如见Harmon v. Brucker, 355 U.S. 579 (19

5

8)，并比较J. Prettyman在下级法院的意见，243 F.2d 613 (D.C. Cir. 19

5

7). [20] Hand, op. cit. supra note 3, at 15. [21] Frankfurter, John Marshall and the Judicial Function, 69 Harv. L. Rev. 217, 227-228 (19

5

5), in Government Under Law 6, 19 (Sutherland ed. 19

5

6). [22] 见Kennedy, Profiles in Courage 126 (19

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6)。（Andrew Johnson，林肯被刺后由副总统继任总统，后在重建政策上和国会发生分歧而遭到弹劾，最终因一票之差而保住总统职位。

——译者注。） [23] 合众国宪法第一条第五款规定：“各议院应是其自己成员的选举、结果统计和资格的裁判者。

……各院可决定其程序规则，针对违反秩序的行为而惩罚其成员，并在2/3多数成员赞同的情况下开除一成员。”曾有人将初选中发生的不正常情况作为拒绝联邦参议员入席的理由，关于针对这种理由的充分性提出的宪法挑战，见Beck, May It Please the Court 265 (19

30). [24] Pacific States Tel. & Tel. Co. v. Oregon, 223 U.S. 118 (1

1

2); Luther v. Borden, 48 U.S. (7 How.) 1, 42 (18

4

9). [25] 合众国宪法第四条第四款：“合众国……应保护各州免受侵略，并根据立法机构或（如果立法机构不能开会）行政机构的申请保护它们免遭内部暴乱。” [26] 比较Luther v. Borden, 48 U.S. (7 How.) 1, 42 (18

4

9)：“如果一州的参众议员被接受进入联邦国会，那么任命他们的政府权力及其共和特征将受到适当的宪法权力机构之承认。” [27] 例如见Lewis, Legislative Apportionment and the Federal Courts, 71 Harv. L. Rev. 1057 (19

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8). [28] 合众国宪法第一条第四款。 [29] 见Colegrove v. Green, 328 U.S. 549, 554 (1946, J. Frankfurter)，以及弗容德教授的评论，Supreme Court and Supreme Law 46-47 (Cahn ed. 19

5

4). [30] 关于面对这些问题之努力，见Lewis, supra note 27, at 1071-98. [31] 见Hart & Wechsler, op. cit. supra note 7, at 192-197, 207-209; Post, The Supreme Court and Political Questions (19

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6). [32] 28 U.S.C. §§1254-57 (19

5

2)。对于立法将最高法院的审查从自由裁量性质改为义务性质的主要阶段之追溯，见Hart & Wechsler, op. cit. supra note 7, at 400-403, 1313-21。

对于经典的详细阐述，见Frankfurter & Landis, The business of the Supreme Court (19

2

7). [33] 《合众国最高法院规则》(United States Supreme Court Rule)第19条。 [34] 在我看来令人遗憾的是，在1954年修改其规则时，最高法院决定不试图改善“决定调卷审查的因素”之表述。

但参见Wiener, The Supreme Court’s new rules, 68 Harvard Law Review 20, 60-63 (19

5

4). [35] 例如见Note, Supreme Court Certiorari Policy in Cases Arising Under the FELA, 69 Harvard Law Review 1441 (19

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6). [36] 最高法院目前的义务性(obligatory)管辖权和自由裁量管辖权主要——尽管不是全部——来自于1925年的《司法法》，第229章，43 Stat. 936，其设计者是最高法院委员会，见Taft, The Jurisdiction of the Supreme Court Under the Act of Februar 13, 1925, 35 Yale Law Journal 1 (19

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5); Frankfurter & Landis, op. cit. supra note 32, at 255-294。关于自1925年以后的主要变化，见Hart & Wechsler, op. cit. supra note 7, at 1317. [37] Cohens v. Virginia, 19 U.S. (6 Wheat.) 264, 404 (18

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1).