所有权概念分析法学理论论文(1)

所有权是一个重要的法律概念，但是，其内在含义并不明晰，所以，对它进行一番庖丁解牛般的分析十分必要。本文试图以分析法学的理论与方法对此作一尝试，并通过这一尝试，为深入理解民法上的所有权理论以及现代社会财产权制度提供一个概念与逻辑的分析基础。

一、不同法系传统中的所有权概念

（一）罗马法传统中的所有权概念 在罗马法中，所有权的早期称谓是mancipium。而Proprietas作为对物的最高权利的技术性术语，则是在帝国晚期主要相对于ususfructus（用益权）而被加以使用的，它是指对物的最完全的支配权，英文中的property一词即源自于它。

而所有权的另一个称谓dominium则更古老，但不那么具有技术性，而且它也被用来指"家父"的一般权利或对任何权利的拥有。（注：彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》黄风译，中国政法大学出版社1996年，第196页） 罗马法学者将罗马法上的所有权概念定义为"对物的一般的实际主宰或潜在主宰"，实质上就是对物的完全的、绝对的支配的权利。

（注：P.Birks,"The Roman Concept of Dominium and the Idea of Absolute Ownership"(19

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6)Acta Juridica.）公元11世纪时，注释法学派进一步把所有权解释为所有者对财产物的占有权、使用权、收益权和处分权。即使其中有一些权利内容作为他人的地役权、用益权被从所有主那里暂时剥夺，但是，一旦这些权利终止，所有主又将恢复他对物的完全与绝对的支配权。

罗马法的所有权概念与自由资本主义时期的个人主义精神是相契合的，所以，它不仅深得19世纪注释法学家的推崇，也被《拿破仑法典》所采纳。《拿破仑法典》第544条规定："所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。

"（注：《拿破仑法典》，李浩培等译，商务印书馆1996年，第72页。）《德国民法典》也基本采用这一概念，《德国民法典》第903条（所有权权能）规定："以不违反法律和第三人权利为限，物之所有人得随意处分其物，并排除他人干涉。

"

（二）普通法传统中的所有权概念 所有权是一个十分精致的法律概念，是一个必须经过学术洗练之后才可能出现的概念，这个概念不可能在法律诞生之初就已发达，所以，大陆法系的所有权概念也是最终在法学家的著作和法典中体现出来。而普通法上最初没有明确的所有权概念，也没有近似于所有权概念的理念，这种理念只是此后在诉讼制度的发展中逐渐达致的。

（注：达维说：普通法是救济的法，而不是权利的法。在这里，我们会看得更清楚，普通法上某种特定的权利概念是在救济诉讼中逐渐形成，而不是在救济之前，这些概念的形成反过来又影响救济诉讼。

） 1.普通法历史上所有权观念的起源 根据梅特兰(Maitland)的说法，在普通法中，owner一词最早出现在1340年，而ownership一词最早出现在1583年，（注：Pollock & Maitland,History of English Law,II,p.153。）但是，普通法上的owner和ownership的概念并不等同于大陆法系中的所有权人和所有权的概念。

可以说，英国土地法在其发展历史中并没有形成如同罗马法上的绝对所有权的概念，但是，在普通法的诉讼制度中却可以发现所有权理念的萌芽。 普通法在其发展初期并没有如同罗马法上的所有权收回之诉(rei vindicatio)的诉讼制度，它只是以侵犯之诉(trespass)的制度实现罗马法上的所有权收回之诉所发挥的救济功能，但是，侵犯之诉(trespass)制度只是对于占有权或保有权的救济，而不是对于所有权的救济。

之后，随着普通法诉讼制度的发展，收回地产之诉(ejectment)制度开始出现，它保护那些对于被占有的土地具有比实际占有人更高的权利(better right)但却未实际占有的人。 英国法律史学家豪兹沃斯(Holdsworth)认为，收回地产之诉(ejectment)制度在普通法中引入了新的观念，这种新观念近似于所有权。

他说，在收回地产之诉(ejectment)中，作为实际占有人的被告可以通过证明第三人拥有比原告更高的权利(jus tertii)，以反驳原告的主张，这样，原告就必须进一步主张自己比任何一个他人都具有更高的权利，这样，在普通法上就形成了对于土地的绝对权概念，也就是所有权。 但是，哈格利乌斯(Hargreaves)批评了这种说法，（注："Terminology and Title in Ejectment"(19

40),56 L.Q.R.376）他认为，除非有权利证书(title)证明某人对土地享有这种绝对权，否则任何人都无法证明自己对土地享有对抗一切他人的绝对的权利。他认为，英国法上对土地的绝对所有权概念只是到了1925年的财产立法之后才出现。

普通法上所有权理念的萌芽的另一个重要体现是保有(seisin)概念的扩大，保有(seisin)指土地上的特定利益，是对土地的实际占用，它被视为不同于土地本身的一个独立的"物"(thing)，这种被视为"物"的在土地上的特定利益就被称作地产(estate)，对它的享有，就是对它的所有权(ownership)。之后，土地上的种种法律利益陆续地被视为"物"，也陆续地成为所谓的estate，这样，对于地产(estate)的所有权的概念就发展起来了。

普通法关于动产的权利最初也不存在所有权的概念。梅特兰就十分怀疑，普通法上存在一种如同所有权那样的对于动产的权利。

（注：Whether there was any right in moveable goods that deserves the name of ownership.见Pollock & Maitland,History of English Law,II,p.153。）当侵犯之诉(trespass)被用以保护动产时，它也只是保护对动产的占有，而不是对动产的所有权。

后来，出现两种保护动产的新的诉讼形式，即追索非法占用之诉(Trover)和请求返还非法扣留物之诉(Detinue)，在这两种诉讼形式中，原告必须证明他具有比作为动产实际占有人的被告更高的权利(better right)，他才能胜诉，这样，"比动产的实际占有人更高的权利"这一观念就形成了。但是，被告仍可以通过证明有第三人享有比原告更高的权利(jus tertii)以对抗原告的请求，最终，原告就要证明自己享有对动产的绝对权利，这里的绝对权利就比较近似于所有权的概念了。

1893年英国的货物买卖法中所谓对货物的财产权(property)实质上就是所有权的概念了。 2.狄亚斯对普通法上所有权(ownership)概念的总结 狄亚斯(Dias)认为，普通法上，所有权概念是针对物(thing)而言的，是对于物的所有权，物又有两种含义，一是有形之物(corporeal thing)，即实在的物，二是无形之物(incorporeal thing)，即特定的权利，所以，相应地，所有权又可以分为有形的所有权(corporeal ownership)和无形的所有权(incorporeal ownership)。

但是，无形所有权只适用于几种特定的被视为"物"的法律权利，只有对于这些法律权利的拥有可以称为对它们的所有权，而其他法律权利，因为它们不被视为"物"，所以，对它们的拥有不能称为对它们的所有权。在普通法上，版权(copyrights)、专利权(patents)被视为物，所以，它们是所有权的客体，对它们的拥有即是对它们的所有权。

而诸如身体的安全和声誉这样的权利却不被视为物，所以，对于它们就没有所有权。土地上的种种利益也只有作为物，即成为estate，才可以成为所有权的客体。

可见，普通法上所有权的概念完全取决于物的概念。 总之，在普通法上，一个人如果对某种被称为物的东西具有权利，那么，他就可以被称为所有者(owner)，一旦他是所有者，那么他对于此物的法律利益将比任何他人都大。

但是，到底什么可以称为物，狄亚斯却没有说清楚。（注：狄亚斯只是说这是由政策(policy)所决定的，但是，政策是如何决定什么可以称为物，他没有解释。

见R.W.M.Dias,Jurisprudence,4th ed.Butterworth,London,1976,Chapter 13 "Ownership",p.395.） 3.普通法所有权与衡平法所有权的问题 这个问题主要存在于信托之中，这是英国法在历史发展过程之中所形成的一种特别的制度，是古代的大法官法庭(the OldCourt of Chancery)的最杰出的作品。信托意味着两种所有权的共存，即受托人在普通法上的所有权和受益人在衡平法上的所有权。

衡平法也承认受托人在普通法上的所有权，但是，出于正义的考虑，它要求所有权的行使必须以他人的利益为目的。在信托发展史上，最初，收益人的权利仅限于针对受托人，之后，收益人的权利不断扩大，而被视为一种所有权的类型，但是，非常有意思的是，作为所有权人的收益人到底"所有"什么？一个十分简单的回答就是，他"所有"他的整个法律利益，主要就是要求受托人正当地行使他的权利和义务，但这丝毫没有说明问题。

其实，有关收益人是否具有所有权问题是和这样一个问题联系在一起的，即收益人的权利是对人权还是对世权？ 持对人权观点的学者认为，实际上收益人的权利仅仅针对受托人，是对人权，而所有权是一种当然的对世权，所以，所谓收益人的所有权是一种十分不恰当的概念和说法(misnomer)，是一种与普通法上所有权毫无相似之处的新奇说法(novelty)，因为收益人不拥有任何物，他又如何具有所有权的？但是，持对世权论的学者则将受益人的整个利益视为一种物，这个物就是受益人所有权的客体，它是对世的。波洛克(Pollock)则认为受益人的权利既不是纯粹的对世权，也不是纯粹的对人权，是一种混血儿(hybrids)，是一种独立的类型。

（注：1912,L.Q.R.p.297.） 4.权利的所有权？萨尔蒙德对所有权(ownership)的解释 萨尔蒙德对普通法上ownership的解释就更为奇特，他说："所有权(ownership)从最为广泛的意义上看，是一个人与他所拥有的权利之间的关系，在这一意义上，在任何情况下，所有权人所拥有的就是权利。"萨尔蒙德认为即使所谓有体物所有权的概念也只是一个言语上的图象(a figure of speech)，它只意味着一个人所拥有的有关有体物的特定的请求权、权力、自由、豁免等法律权利，萨尔蒙德实际上是在随心所欲对所有权作最广义的解释，而不是从法律史的角度来考证所有权在普通法上的本来含义。

不过萨尔蒙德也承认，所有权概念在普通法上的本来含义没有他所解释的那样广。（注：Salmond on Jurisprudence,12th ed.By P.J.Fitzgerald,Sweet & Maxwell,London,1966,p.246-265，他说，对于权利的所有权，这个概念在普鲁斯民法典中是承认的。

） 英国丹尼斯·劳埃德(Dennis Lloyd)教授也曾对此作过分析，他的论述比较令人信服： 权利通常可以一大家也经常这样认为一被’拥有’，是不争的事实。不过，这项术语所含的意义，不过是说那些权利得有某些人行使，自然这些人就被称为那些权利的所有人。

若以这种定义提到一位’所有人’时，它并未告诉我们被’拥有’的这项权利所具备的性质，决不能与我们目前所讨论属于一种特定财产权的’所有权’混为一谈。以双重含义使用’所有权’一词导致的混乱，非常明显，因为，如果普遍那样使用，我们势必要把财产权的所有人形容为’所有权权利的所有人’(owner of the right of ownership)。

这种可笑的说法，事实上已被避免，但英文中没有适当的用语可以称呼一位能够行使特定权利的人。有时大家使用’持有人’(holder)或’拥有人’(possessor)，但是言语上的习惯，依然把’所有人’(owner)当作比较自然的称呼。

但是，如果既把’所有权’看作有形物体上存在的无形权利，又将其看作一个人与任何他能行使的权利之间的关系，这样必然导致混乱，所以，我们面临着另一问题即：比较适宜称为所有权的财产权，它的条件究竟如何？"（注：见Dennis Lloyd，《法律的理念》，张茂柏译，联经出版事业公司1984年，310页。） 萨尔蒙德的"ownership是人与他所享有的权利之间的关系"这一说法同样也受到了霍菲尔德的学生库克(Cook)的严厉批评。

他认为，萨尔蒙德的说法为什么听起来合理，只是因为英国法从来就没有将ownership的概念固定在有形物之上，而罗马法则简单，它将dominium限制在有体物的绝对所有权的意义上。（注：Cook,"Hohfeld’s Contributions to the Science of Law",Yale Law Journal 28(19

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9). 其实，所谓"权利的所有权"问题在许多情形下不是一个真正的法学问题，而是一个语言问题，就如分析哲学家所言："某些形而上学的哲学问题实质上起因于关于语言结构的错误信念"，同样，所谓"权利的所有权"等法学问题也是起因于关于语言结构的错误信念。参见A.P.马蒂尼奇编《语言哲学》商务印书馆1998年译本，第1页。

当然，在有些情形下例外，见本文注[44]。）

（三）罗马法中Dominium概念与普通法Ownership概念之比较 早期的法律并没有因为所有权与占有的本质与含义这样复杂的理论问题而感到困惑，但是，略微进步一点的文明社会就会将两者区分开来。罗马法对于占有与所有权的区分要比普通法清楚得多，罗马法用dominium来指称对于物的一种绝对权，而用possessio指称对于物的事实上的控制而不是法律上的效力。

英国普通法则不同，"救济先于权利"(Remedies procede right)是普通法早期发展的一个重要特色，所以，它最初根本没有象dominium这样一个的权利概念，但是，它通过旨在保护事实占有的那些救济程序的发展而达到了近乎所有权的概念。特别是在中世纪，英国的法学家开始特别强调seisin，对seisin的拥有即为ownership，这个概念近似于罗马法上的dominium，尽管仍有根本的差异。

波洛克(Pollock)认为，普通法之所以所有权理念不发达，是因为普通法在处理土地案件时从来就没有一种恰当的诉讼程序，用以证明所有权。罗马法则要比早期英国法更为容易证明所有权的存在，例如Usucapio（时效取得）制度和作为物的交付转让形式的曼西帕兮(res mancipi)制度都为证明所有权提供了基础，而普通法上则没有这样形式，普通法对追溯更高的占有权很少有限制，所以，它总是不可能达到那个最高的权利即所有权。

（注：希腊也采取了与普通法相似的做法。）这就是普通法上所有权概念不发达的一个重要原因。

当然，正如豪兹沃斯(Holdsworth)所认为的那样，（注：Holdsworth,History of English Law,iii,95.）收回地产之诉(ejectment)制度在英国法上引入了类似所有权的绝对权(absolute right)的概念。在这种制度中，一个人如果请求驱逐实际占有人而恢复自己对物的占有，他必须证明他不仅具有比实际占有人更高的权利，同时还应证明他比任何他人都具有更高权利，也就是绝对权。

但是，这样的制度仍未能最终产生如同罗马法上dominium的权利，因为极少有原告可以证明自己具有如同罗马法上的dominium一样的权利，即使一份具有六十年历史的权利证书也不能排除一种相反主张的可能。

二、作为一种权利名称的法律概念之性质：所有权概念分析的方法论基础 作为民法上的一种权利名称的法律概念是一种什么性质的存在？对这一问题的不同回答决定了对法律概念的不同的研究路径。 1.形而上学的概念实体理论 概念实体论是自柏拉图始至黑格尔而登峰造极的一个哲学流派的观点，它认为法律上的若干基本概念是一种抽象的实体，本身具备内在的生命和特质。

正如劳伊德的评述："将抽象概念视为实体的趋向在法律概念与政治概念的范围中最为强烈，因为这些概念充满了情绪化的弦外之音。而形而上学者（理念论者）认为，这些概念不只是一种说话的方式，而是真实的实体，甚至具有形而上的人格，比任何自然实体更真实和崇高。

"（注：Dennis Lloyd,The Idea of Law,Penguin Books Ltd,(19

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5)。） 2.边沁以及霍菲尔德的法律概念的逻辑分析理论 这种理论也称为逻辑原子主义(logical atomism)的方法，他们认为法律概念不是真实的实体，而只是一种逻辑建构的产品，所以，他们的工作，正如博登海默所言，"就是通过辨别法律概念并将其分解成构成它们的基本成份来阐明法律概念。

"（注：博登海默：《法理学－法哲学极其方法》，华夏出版社1987年，第130页。） 3.哈特以及斯堪的纳维亚法学家的概念功能理论 哈特则强调，概念实体论者将法律概念视为现象背后的永恒不变的范型(Archetypation)（注：柏拉图认为永恒不变的理念是个别事物的范型(Archetypation)。

），其错误在于它忽视了这个所谓的"范型"只不过是一种符号学意义上的工具而已，（注：见H.L.A.Hart,"Definition and Theory in Jurisprudence,"(19

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4)L.Q.R.37。这是哈特就任牛津大学法理学教授的就职演说，"它作为一个激奋人心的开端，开辟了法哲学研究的一个新方向，这篇演说从1954年出版至今，一直成为学界争论的焦点。

"参见舒国滢："H.L.A.哈特-一代大师的陨落"，载《比较法研究》第10卷第4期1996。）所以，他极力主张：不可孤立地看待一个法律概念，而应将其放在整个法律推理中予以考察，它在整个法律推理中的所承担的具体功能才是它的本质所在。

例如，法人的概念本质就是一种指代功能，指代一组权利义务的关系群，使得法律推理简明而形象，就如表达式Y=A B C中Y的指代功能一样。所以，他说，在研究法律概念时，不要问某概念的本质是什么？而应问这个概念的功能是什么？哈特的观点提醒我们，对于民法中的种种概念如权利能力、行为能力等的理解确实应当采功能论的思路。

斯堪的纳维亚法学派也是法律概念功能论最为忠实和彻底的信徒，他们认为，作为一种权利名称的法律概念根本不是一种什么真实的实体，例如法律上的所有权概念，它只是法律体系中某些具体规定的集合之简称。（注：J.W.Harris,Legal Philosophies,Butterworths,1980,p.89.）罗斯(Ross)关于所有权分析的图图理论就是他们的理论的代表。

（注：Ross,"Tu-Tu,"Harvard Law Review70(19

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7),p.812-825.） 罗斯认为所有权的概念不代表任何事物，只是一种中介。他说，我们可以不使用所有权一词，将含有所有权一词的法律规则重写一遍。

例如法律规定："若甲购买了一件物品，那么他就是物的所有人；若甲是物的所有人，那么他可以请求物的损害赔偿。"我们可以删除上述规定中的中介词--所有权，而将上述法律规则重写一遍，即："若甲购买了一件物品，那么他就可以请求物的损害赔偿。

"可见，所有权概念只是一个中介，如果一定要将某种其他的深奥含义强加在所有权概念上，这是没有意义的。 罗斯引用了一个例子来类比说明所有权概念的功能。

在一个原始岛国上，人们相信一种称为图图(Tu-Tu)的东西的存在，如果你吃了酋长的食物，那么，你就会变成图图，如果你变成了图图，你就必须进行涤罪的仪式，局外人都会明白，这里的图图是毫无含义的，其实，法律中的许多概念如所有权也同图图一样是无含义的，它们只是在法律推理的过程中从法律事实走向法律结果的一个中间步骤。所以，如果不将这些法律概念放在法律推理的动态情景中，我们是不能把握这些法律概念的确实的含义和功能的。

但是，以往很少有人这样思考问题，于是总是要追问这些概念的本质是什么？这是很无聊的。为了说明这种做法的无聊，罗斯将前例再作进一步的假设：有一天，有人吃了酋长儿子的食物，而不是酋长的食物，有人说这也会使他变成图图，但另一些人却不这样认为。

于是，岛上的老人以及那些试图平息争论的人就开始讨论"图图是什么"这个问题。我们这些局外人显然很清楚这种讨论没有任何意义，但是，岛中人却执迷不悟。

罗斯借此隐喻：法学家讨论所谓所有权的本质之类的问题同岛中人探讨图图的本质一样毫无意义。 所以，罗斯认为：在这一意义上，法律概念的思维同这个原始岛国土著的"图图"思维在结构上具有惊人的相似性。

这种相似性根植于我们的传统，这种传统由语言所决定，这种语言的力量控制了我们的思维，这是传自人类文明幼稚期的一笔古老的遗产。 在得出这些结论之后，还有一个重要问题，就是在法律事实和法律后果之间，我们插入某类权利这样的一种虚构的概念，这种绕圈子的做法到底有什么合理性？罗斯说，虽然有关所有权的法律规则完全可以在不使用所有权概念的情况下被清晰的表述出来，但是，这样将会需要无比繁多的具体法律规则将单个法律后果与单个的法律事实直接联系起来。

如果使用了所有权的概念，这种繁杂的单个联系就会变成一种简明的系统联系，使法律推理简明化，这就是所有权概念的功能。也就是说，作为一种权利类型的名称的法律概念如"所有权"的概念，它们在法律中和法学中所起到的作用，只是一种"简化"的作用，通过它们，许多繁杂的法律规定变为一个简明的符号，用这个简明的符号指代这些繁杂的法律规定，就象用л指代冗长无际的圆周率一样。

（注：如果这种理论的目的只是在于驳斥概念实体论，那么，斯堪的纳维亚的分析是精彩的和独到的，但是，如果将作为一种权利类型名称的法律概念之功能仅仅局限于此，则又显得武断和简单了。这种看法忽略了所有权这类概念的其他两种功能。

第

一、法律并不只是一套可以确定的规则组成的静态集合，任何时候我们都可以透过它们去分析一个既定概念的法律内涵与关系，相反，法律是各种规则、命令、标准与原则的大混合，处于一种虽然缓慢但持续不断的变迁之中。这些概念，无论什么时候，大部分都可以简化为某种类型的规则与原则，但是，总有一些不能确定的范围，正是因为"不完整性"、"不确定性"的存在，法律概念可能被赋予崭新但并非全然无可预料的功能与用途。

所以，概念在法律中具有象征作用，代表某种态度或方向，因此它的意义超过了任何一套确定的规则，它是法律发展的一项重要工具。第

二、有一些概念在法典中本身就具有规范作用，如德国民法典中的生命权、身体权、健康权、自由权概念，德国民法典对这些概念未做任何解释，所以，这些概念也无法象斯堪的纳斯亚法学家所主张的那样可以化约为若干具体的实在法上的规则，但是谁都不会否认生命权、身体权、健康权、自由权是德国民法典这部实在法上的法律权利。第

三、分析简化的方法似乎低估了法律概念在社会心理学意义上的功能，一如道德概念，在它们个别体系中的规范功能。一项重要的概念，譬如所有权，具有指陈某类认许行为的作用。

这不仅是一种心理刺激，趋势我们遵循财产观念在社会上任何一个人心目中引起的整套法律与道德戒律，同时也是保持社会和平秩序以及某种程度安全的法律本身的象征。可见，斯堪的纳维亚法学家对法律概念的理解实际上走上了一条极端的逻辑实证主义的道路。

参见：Dennis Lloyd,"Conceptual Thinking in Law,"in The Idea of Law,Penguin Books Ltd,(19

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5),p.284。）

三、所有权概念分析：（之一） 所有权指向--一束权利集合 分析法学认为，不同的法律制度中的所有权概念尽管不同，但是，实质上仍具有共同的因素，这些共同的因素就是所有权概念背后的共同的逻辑结构，对它的分析应当是"一般法理学"即分析法学的一项重要工作。但是，马克思在《哲学的贫困》一书中说："要想把所有权作为一种独立的关系、一种特殊的范畴、一种抽象的和永恒的观念来下定义，这只能是形而上学或法学的幻想。

"（注：《马克思恩格斯选集》第一卷，第144页。）--这是一种典型的法社会学的立场，不过，这种法社会学的立场并不能否定这一所谓的"法学的幻想"对于作为一门科学的法学却是一个十分重要的问题。

下面，我们就沿着边沁、霍菲尔德、哈特、罗斯以及其他分析法学家所指明的方向对所有权概念再作深入的分析。（注：所有权是一个概念，如果运用符号学的思维方法对其进行考察，也可以提出同样的问题，即在符号学意义上，所有权概念到底指向什么？一般来说，一种法学上的冠以"权"字的概念，往往指向某一法律关系，但是，所有权要比法学上一般冠以"权"字的概念要复杂得多，它不仅指向一些可能的法律关系，同时也指向一种法权利推理的规则。

这里分析所有权的第一层指向，即它所指向的若干可能的法律关系，即所有权人可能享有的权利。关于符号学在法学理论中的运用，参见Bernard S.Jackson,Semiotics and Legal Theory,Routlege & Kegan Paul 1985。

）

（一）所有权概念指向所有权人可能享有的若干权利之集合 所有权概念实质上是在说明享有所有权的人即所有人在法律上的地位，它的第一层面的含义在于说明所有人可能具有的权利，即所有人可能参与其中的法律关系，因为权利的本质就是法律关系。 需要强调的是，所有权概念所指向的可能的权利即法律关系，不是一个法律主体与另一个法律主体之间的关系，而是所有权人与一切其他人的关系，即一个法律主体与多个法律主体之间的关系，这种复合性的关系可以分解为若干"一个法律主体与一个法律主体之间"的关系（简称"一对一"的关系），即所有权人与每一个其他人之间的关系。

如果假设在一个法律体系的效力范围之内的法律主体的数目为n，那么，在这个法律体系中的所有权概念所包含的"一对一"的法律关系的数目就是n-1。 而所有权人与每一个其他人之间的可能具有的法律关系形式，即所有权人可能具有的权利之形式，（注：民法学认为，所有权是一种"对物权"，所谓"对物权"并不是说这是对于物的权，"对物"在法律上的含义仅是指"对世"，即这是一种对于一切其他人的权利。

在这一点上，凯尔森说得十分清楚："对人权和对物权的区分可回溯到相对权利和绝对权利之间的区分。但对物权这一用语是引人误解的。

严格地说，对物权也是对人权，是对人的权利，而不是象这一用语所意味的对物的权利。见凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年，第96页。

）按照霍菲尔德的术语，（注：霍菲尔德的权利分析理论见W.N.Hohfeld,"Some Fundamental Legal Conception as Applied in Judicial Reasoning,"Yale Law Journal 16(19

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3)，另外参见Kocourek,A.,Jural Relations,The Bobbs-Merrill Co,1928；王涌："寻找法律概念的最小公分母--霍菲尔德法律概念分析思想研究"，《比较法研究》1998/2；"法律关系的元形式--分析法学方法论之基础"，《北大法律评论》1998/2。）应当包括以下四种： 1.（狭义）权利－义务：所有权人有权利要求每一个其他人不侵占其财物、不妨碍其对于财物的任意行为（如占有、使用甚至损毁行为），每一个其他人都有义务不侵占其财物、不妨碍所有权人对于其财物的任意行为。

在有的情形中，所有权人却无此权利，如在紧急避险中，他无权利要求紧急避险人不侵占或损毁其财产。 2.自由－无权利：所有权人有自由对其财物进行任意行为，每一个其他人都无权利要求所有权人不进行对其财物的任意行为，如占有、使用甚至损毁等。

在有的情形中，所有权人却无此自由，如在相邻关系中，他对其不动产的行为就不能影响邻居的安宁和光线等。 3.权力－责任：所有权人有权力处分其财物，每一个其他人都有责任承受因所有权人的处分行为而产生的法律关系。

在有的情形中，所有权人却无权力，如破产清算时，所有人无权力处分财产。（注：随着法律社会化对所有权的限制愈来愈多，所有权人处于法律负担一方的情形就愈来愈多。

） 4.豁免－无权力：每一个其他人无权力处分所有权人的财物，每一个其他人的处分行为对所有权人都不产生法律效力，即所有人具有对抗他人处分行为的豁免（权）。如在一物多卖的情形中，履行过物权行为的买受人即获得对物的所有权，他就可以对抗其他人的买受行为，其他买受人的买受行为不能改变他对物的所有权，这里的"对抗"就是豁免。

在有的情形中，所有权人却无此豁免权利，如善意取得，第三人通过善意买受行为有权力消灭原所有权人的所有权。

（二）对所有权权能理论的反思 相比以上的所有权的权利形式理论，传统民法学中的所有权权能（占有、使用、收益、处分）的理论则显得不太严谨。（注：这种观点源于罗马法学家，认为所有权是由各种权能组成的集合体，各项权能可以成为单独的权利，集合起来则为一个整体的所有权，因此所有权的权能是指构成所有权的权利。

但是，问题在于，如果说所有权是各项权能的集合，则所有权缺乏某项权能就不构成所有权了。《牛津法律大词典》对所有权概念的解释也采用了权能分析的方法，曰："享有所有权的人，具有人所可以合法对有关的财产享有的一切权利，其中至少包括下述一些权利：占据权、占有权、使用权、滥用权、用尽权、出租权、出借权、担保转让权、销售权、交易权、赠予权、遗赠权、和销毁权。

"）这四种权能实际上只包含了所有权中所具有的四种权利形式中的两种：一是自由，所谓占有、使用、收益三种权能实际上就是自由，即可以占有、可以使用、可以收益，而这三种权能还完全没有包含也不可能完全包含所有权中的自由的全部形式，因为对于一个物的自由行为具有无限的方式，不仅仅是占有、使用、收益；二是权力，处分权能就是权力。但是，所有权所具有另外两种权利形式即（狭义）权利和豁免却在民法的所有权权能理论中没有体现出来。

使用、处分为内容的传统、限于三位一体的所有权定义并不能概括所有权人的全部主观权利的内容，必须加以完善。一些其它学者试图从扩展所有权权能的角度来完善所有权概念，他们认为：国家作为所有人所拥有的，不只是上述三项权能，而至少是四种权利，或者，是五种权能，甚至更多的权能。

（注：参见В．Ⅱ．格里巴诺夫等：《苏联民法》上册，第328页。） 苏联法学家意识到例举几种权能并不能概括所有权的全部内容，但是，他们并没有说明为什么例举权能的方法不能概括所有权的全部内容，相反，还继续使用这种方法，试图例举更多的权能以概括所有权的全部内容。

我以为，例举权能的方法本质上是一种类型化的方法，但它不是逻辑理念的类型化，而是事实类型化，它通过事实形态来说明一种抽象概念在外延上的可能内容，这种方法只能例举常见的形态，而不能穷尽一个抽象概念一切可能的外延。正如罗马法学者彭梵得所言："所有权人的权利是不可能以列举的方式加以确定的，换句话说，人们不可能在定义中列举所有权人有权做什么，实际上所有主可以对物行使所有可能行使的权利；物潜在的用途是不确定的，而且在经济社会运动中是变化无穷的，在某一特定时刻也是无法想象的。

法只以否定的方式界定所有权的内涵，确定对物主宰权的一般约束，即规定法律限度。"（注：彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》黄风译，中国政法大学出版社1996年，第194页。

） 另外，需要补充说明的是，我在表述所有权概念的第一层的含义时，特别强调了它指向的是若干可能的权利，因为在许多情形下，物的所有权人并不享有以上所列举的全部权利，例如，房屋出租人对于已出租的房屋在出租期间就不享有占有、使用等自由，但是，我们不能就此否认出租人对于房屋所享有的仍然是所有权。所以，一些民法教科书说所有权就是占有、使用、收益和处分的总和，这种将所有权视为一束固定的权利之集合的说法在逻辑上面临一个矛盾，因为严格说来，它必然将那些不饱满的所有权排除在所有权的范畴之外了。

（注：可以将所有权分为完整所有权和不完整所有权，完整的所有权包含所有权所有可能的内容。不过，绝对完整的所有权概念只能是一种幻想，因为任何一个国家的法律制度都不可能允许所有权包含一切可能的内容，例如，用刀杀人就是刀的所有权可能包含的内容，但是，这一内容显然为所有国家法律所禁止。

在英国土地法中，即使fee simple也不是一种充分完整的所有权。既然绝对完整的所有权概念不存在，所以，法学家又在寻找判断相对完整的所有权的标准，如Honore曾列举出所有权的标准要素(the standard incidents)，作为标准要素的权能是所有权概念中的必要因素，如果一个法律不承认其中某些权能，或将这些权能分属于不同的主体，那么，在这个法律体系中是不存在完整的所有权概念(the liberal concept of ownership)的．，见Tony Honore,"Ownership",in Making Law Bind,Clarendon Press.Oxford 1987,p.161。

） 由以上分析可以看出，每一个特定的所有权所包含的具体的权利内容是不同的，所以说，所有权不是一束固定的权利之集合，而是一束变动不居的权利之集合。既然是变动不居的，那就出现一个更为深刻的问题，我们依凭什么判断一束权利之集合是所有权，而另一束权利之集合就不是所有权？也就是说所有权的本质特性应当是什么？因为一个具有本质特性的概念尽管其外延变动不居，但是，万变不离其宗，这里，我们就要追问所有权概念的那个"宗"是什么？ 我最初认为，处分权既权力(power)是所有权概念的"宗"之所在，但这并未击中肯綮，所有权概念的那个"宗"应当表现在本文下面所要论述的所有权概念的第二层含义之中。

四、所有权概念分析（之二）： 所有权指向--一种权利推理规则 所有权概念不仅指向所有权人可能享有的权利或可能参与其中的法律关系，同时，更为重要的是，它也指向一种权利推理的规则，这一点为许多民法学家以及英美的分析法学家所忽视。所有权概念所指向的一种权利推理的规则可以作如下简明的表述： 对于物的某一种权利，如果其他人不能证明其合法享有之，那么，此种权利归属于物的所有权人。

根据这一规则，我们就可以推理出，某物的所有人对于某物所实际享有的具体权利。 当然，所有权概念的这第二层含义，以往也有学者从其他角度揭示过它，归纳起来，大约有三种理论。

一是弹性力理论。这是德国法学者对所有权这一性质的另一角度的描述，它认为："所有权既具有浑然之内容，则其内容既得自由伸缩，例如所有权人于其土地上设定地上权或永佃权后，即须受其所设定之物权之束缚，然其本身似已成为不具何等权能之’空虚所有权’(Nuda Proprietas)，或曰’裸体所有权’。

然而，一旦其所设定之地上权或永佃权消灭，则所有权仍能恢复其圆满状态，譬如皮球压之则陷，脱之则圆，是即所有权之"弹性"也。"（注：郑玉波：《民法物权》，三民书局印行（民国六十年五月修订六版），第54页。

）这里，所谓"弹性"只不过形象地揭示了所有权概念所包含的关于所有权人法律利益的推理规则而已，所有权"弹性"现象是后者的外在表现，而后者又是所有权"弹性"现象的抽象总结。 二是"最大可能的利益理论"。

Honore认为所有权是法律所认可的对于某物的最大可能的利益(the greatest possible interest in a thing which a mature system of law recognizes)。（注：Tony Honore，前注[30]引p.161.）既然所有的成熟的法律制度都承认物上的利益，那么，在逻辑上，所谓"物上的最大可能的利益"也必然存在，所以，作为"物上最大可能的利益"的所有权之概念也必然存在。

（注：所以，他认为即使在原始社会的习惯法中，如Trobriand islanders，也存在有关所有权的规则。参见Malinowsky,Crime and Custom in Savage Society,p.18。

） 三是剩余权理论。在可查的关于所有权概念分析的法学文献中，最具创见的当数马克白(Markby)的《法律的要素》(Elements of Laws)一书，在这部书中，马克白创建了所有权的剩余权理论。

他认为不应当定义所有权概念(ownership)，而应当定义所有者(owner)，它认为，所有者只是某物的最终的剩余权人(the ultimate residuary)，不管从某物上分离出多少权利，也不管剩余的权利是多么少、多么无意义，这些剩余权的拥有者，我们都称之为所有者，而所有者的权利就是所有权。这种剩余权即使十分的微小，它也十分重要。

它使得所有权人在法律纠纷中处于这样一个优越的地位，那些不能证明属于他人的权利均属于所有权人。可见，在麦克白的理解中，所有权的概念实际上已经包含了一种权利推理的规则，而不是一种所谓的权利集合。

（注：Markby,W.Elements of Laws，也有一些学者用ultimate,most enduring等词语试图揭示所有权的性质。）