中国法引论法学理论论文(1)

数年以前，我担任美国驻华法院院长一职时，废除治外法权的问题开始彰显。我提出了一个折中性的建议，即应有一个过渡时期，此时外国驻华法院适用中国法律。

1我相信，中国人会欢迎这一提议，它将消除中国积压已久的一个问题，——同一国家法律制度的多样性及其冲突。因此，我怀着强烈的兴趣阅读了我先前同事斯金纳·特纳（Skinner Turner）先生新近关于此问题的一篇文章。

特纳爵士是英国皇家驻华最高法院的首席法官，而我则任职于美国法院。 最初提出这一计划之际，那些从未研究过这一问题的人不相信中国具有一种可以容纳现代法院之存在的法律制度。

于是乎，这一计划，一如其他，没有付诸实施。但是，现在，因为中国政府已经明确宣布废止治外法权，使得别国需采取措施回应之的问题就是不言而喻的了。

我注意到，在某些圈子内，对这一数年前的计划的态度已经改变。我希望其命运，不致像被罗马塔奎乌尼斯*国王拒斥的《西卜林书》一样，直到一切都迫在眉睫，国王才意识到问题的严重，并为此付出惨重的代价。

无论如何，现今的情势提出了一个亟需回答的问题：中国有法律制度吗？若有的话，又是什么样子的法律制度？对此问题的前一部分可以作出如下简短回答：中国不仅有法律制度，而且其法律制度是迄今仍旧存在的最古老的法律制度。人们常常拿罗马法与中国法律作比较。

2事实上，当罗马法还不过是罗马七丘上牧人们的习惯时，中国法已蔚为庄严。 原初的习惯法 事实上，如同罗马法以及其他一切历史悠久的法律制度一样，中国的法律制度始于习俗，而且习俗在其中一直占有重要分量。

“太初伊始”，一位年轻的中国法律人3这样说，“中国就是礼仪之邦。”中国的习惯性规则的确较之其他所有国家都为多。

因此，先例一直在中国法中居于主导地位。诸多的判例集4都指出了这一点，而这些判例集的年代跨越公元前以至而今。

从孔子身上我们就可以看到他对先例的尊重，孔子也许是最有资格担当中国的法律制定者这一称呼的。我们可以看到这样的记载。

5 “子疾病，子路请祷。子曰：‘有诸？’子路对曰：‘有之；诔曰：“祷尔于上下神祗。

”’ “子曰：‘丘之祷久矣。’” 孔子不仅仅是遵从先例；他还创设了先例。

“人们援引孔子说过的话平息了诸多争议，解决了诸多纠纷。”6甚至在今天，根据中国最高法院判例（Ⅰ）的文本，在“法无明文规定时”，就采用习惯，“习惯仍然被用来拒斥日常的法律规则。

” 早熟的成文法 无论如何，看来在中国历史的最初时期7就已经有成文法的存在。据说舜8（约公元前2255-2205，比汉嫫拉比早一个多世纪）“颁布刑法，以流刑取代先前的五刑。

”帕克9认为，“中国人对于法律的观念首先是刑法……是惩罚性的法律而非‘法与罚’。”因而舜对其司法官员作出了如下著名指示：10 “正是因为你对刑法明晰的解释以及明智的运用，才向人们灌输了属于五种人际关系11的主要责任，才维续了帝国的和平与秩序。

你的行为已经说明你基于这样的确信，即刑法的终极目的是使人们脱离刑法的必要性而非惩罚罪犯。” 孔子认识到了中国法之刑法的这一方面，在回答弟子关于何为“四恶”的问题时，孔子说12： “不教而杀谓之虐；不戒视成谓之暴；慢令致期谓之贼；犹之于人也，出纳之吝谓之有司。

” 最初的法律编纂 大约在公元前10世纪中叶，《吕刑》13颁布，它详尽规定了刑法的适用问题，下述值得我们予以特别关注。 “两造具备，师听五辞。

五辞简孚，正于五刑。五刑不简，正于五罚。

五罚不孚，正于五过。五过之疵：惟官、惟反、惟内、惟货、惟来，其罪为均。

五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之。14 这也许是我们所能见的有关合理怀疑的最初表述。

就如金律(Golden Rule)*一样，它在中国以否定的形式出现的，但它的确是无罪推定的一种说法，整个段落的氛围都是很感性的。 “到公元前6世纪末期，”帕克说15，“中华帝国行将分裂为各诸侯国，那时其中一个诸侯国的宰相是国王的近亲，也是孔子的密友……他在金属器物上铭刻法律条文以使百姓知晓（铸刑鼎）。

” 若孤立地看待这一事件，我们会认为这标志着一个重要的转变，用梅因的话来说，就是习惯法到成文法的转变16；但是，结合上述已经援引的例子来看，我们必须承认这一转变早已进行，铸刑鼎只是颁布法律的方式的创新而非其肇端。 帕克将李悝《法经》（或曰“法经六篇”）与盖尤斯（Gaius）的成就作以比较17，他说，“这一著作包括六部分，它是当时各诸侯国中最好的法律”，并且，“经过改造以后的法经是后继所有中国实在法的根基之所在”，法经是在公元前4世纪由李悝18编纂的，一个半世纪以后，经历了删减。

六篇包括，“贼”、“盗”、“网“、“捕”、“杂”、“具”。从中我们可以读到这样的论述：1920 汉朝（公元前206-公元219年）建立不久，汉高祖皇帝宣布“约法三章”。

21“杀人者死，伤人及盗抵罪。余皆免之。

”22 帕克认为，23“他的约法三章在中国享有的声誉丝毫不逊于英王大宪章之于英伦。高祖皇帝在其历练的大臣的指引下，很明智地先不忙于制定新律；他宣布约法三章可能只是为了更有效地适用古代的法律与习惯。

但是当王朝已太平之时，他很快就发现这三个简短的规则已不敷实际所需。这位大臣（萧何）就发现有必要制定多种刑罚惩罚叛逆，他尽量保留了过去王朝的那些既符合人民古老传统又适应业已变化的情势的一般性法律；他建构了九章式的法典（事实上增加了“”）。

这一法典，自汉至清经历了历次大的修改，始终是中国法的基础。” 但是由于汉律的原初文本已经佚失，如同《十二铜表法》一样，研究者只能从后世作者的叙述中对其予以还原；而且它只是在李悝《法经》的基础上增加了三章，看来把《法经》称为本源的法典是更为合宜的。

而汉律在中国维续了相当长的历史时期，到汉元帝（公元前48-38）之时，皇帝出于对人们的普遍情感的回应，下诏修订法律： “解王莽之繁密，还汉世之轻法。”24 唐律及其后继者 在我最初对中国法开始研究时写的一篇文章25中，我这样形容17世纪的《大清律例》，“中国法律之集大成者”。

而今，以一个更准确的视角，我更愿意把这样的赞誉奉献给唐朝（公元618-907年）的律典，它标志着中国古代法律的成熟，犹如查士丁尼安的著作之于罗马法。唐朝的法典是真正的法学家的杰作，于公元630年颁布，时值太宗年间，比西班牙的法学论坛早了20年。

吴经熊认为，26“唐律是以原来面目流传至今的最早的中国法典。”它也是最完整的。

唐律有12篇，27约500条，第一篇是名例，第五篇是婚姻——在这一点上它不同于先前几乎完全是刑罚内容的法典。下面这几个片段摘自第一篇，28从中我们可以更为清晰地明了整部法典的思想： 是以降纶言于台铉，挥折简于髦彦，爰造律疏，大明典式。

远则皇王妙旨，近则萧、贾遗文，沿波讨源，自枝穷叶，甄表宽广，裁成简文。譬权衡之知轻重，若规矩之得方圆。

迈波三章，同符画一者也。 这也许是最初的关于保护犯罪人免于自我归罪的范例，它与中国人“奖惩并重”的思想颇为符合。

29 “诸化外之人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，依法律论。” 这无疑表明在当时的时代，法律仍然是针对私人的。

“诸断罪而无正条，其应出罪着，则举重以明轻。” [疏]议曰：依贼盗律，“夜无故如人家，主人登时杀者，勿论。

”假有折伤，灼然不坐。 唐以降的法典大都以唐律为根基。

明于1373年制定法典，篇目数与唐律同，并明确申言其以汉的法典为基础。1644年，满洲人入主中原，皇上颁布诏令修定法典，在法典中收入满人之习惯；3年后，刊行《大清律例》。

近一个世纪后（1740年），清代第四位皇帝命刊行新版本的《大清律例》，其中收录了清代帝王的诏令，时至今日这一法典仍然生效。《大清律例》比其先前的法典著名并非是因为它就比后者高明（它其实逊于唐律），而是因为偶然的历史情境，即首次来华的特使团的一位成员，乔治·托马斯·斯泰顿（George Thomas Staunton）爵士接触到了《大清律例》，并翻译了其中一部分。

30很自然地，他选择了这一仍然生效的法典来翻译，而后，《大清律例》又被译为法文和西班牙文。31 世界性的制度 但是中国法律制度的独特性不仅仅在于它是现存的最古老的法律制度；它是那种可以适当地归之为世界主义的少数法律制度之一，——也就是说，它已跨越了中国的边界，影响了其他地区。

中国法对日本法律制度的影响不单历史悠久——始于公元3世纪——而且，其影响甚至在幕府统治被推翻之后也依然存在；直到1875年，日本开始其法律改革的进程之时，天皇仍然颁布诏令指示法官32

（1）运用法律，

（2）法无规定时，运用习惯，

（3）找不到相应习惯时，运用理性以及衡平。中国的最高法院33亦是这样明文规定的，这是一个古老的规则。

尽管日本法典的草案大多受到法国的影响，34但它们在其实质而非形式上深得唐律之意蕴却是不争的事实，35一如中国对日本的影响。进而言之，尽管舍曼（Sherman）36教授告诉我们“（当今民法典中勾勒的）家庭结构是传统日本的”，但以下说法是更为确切的，即这种家庭结构是传统中国的，因为前者来自于对后者的仿效。

这一点也表现在日本民法典的其他诸方面。因而，尽管迪恩·韦格莫视日本法律为一种本土制度，37我却将它看作中国法律制度扩展之产物。

事实上，我认为这两种制度的关系犹如英国与爱尔兰的制度。迪恩·韦格莫（Dean Wigmore）认为38英国的制度已经取代了爱尔兰的，并认为中国文化对日本法律制度的渗透与影响也许如同英国制度之于爱尔兰的一样显著。

迪恩·韦格莫似乎在总体上认识到了这种影响，39但是他认为日本法的发展是经由“具有本土特征”的先例制度而得以发展的。40但是，我们已经看到，迪恩·韦格莫自己也认识到先例在中国法中一直居于重要地位，41没有理由认为日本会不将这一点连同中国法的其他制度一起借鉴过来。

日本现在或是属于“现代罗马法域”的；42但在不久以前，它是属于中华法域的。 受到中国法影响的不仅仅是日本，还有其他周边国家。

根据法国一位博学之士43的研究，安南的法典“完全是依秦时鞑靼王朝的法典而制定的。”菲拉丝特（Philastre）认为，尽管安南人“因在北方受到中国入侵者的袭击、压迫和征服，而向南方扩展，但在多次的收复过程中，在很长的历史时期内，它都是中华帝国的附庸国。

安南国王是以戛龙（Gia Long）的名义进行统治的。戛龙是王朝的建立者，他颁布了现今的法典以取代先前的，这一法典无疑包含许多明朝律典的内容。

这一法典为安南人更完全地吸收中华文化开辟了道路。” 于是，中国对蒙古、满洲以及西藏的征服不仅有助于中国在远东建立其支配地位，而且也使得中国古老的法律制度成为世界性的法律制度。

新的法典 《大清律例》的最后版本约成于1877年。44不久以后，即发生本世纪初的“义和拳”运动，以及要求变革的骚乱，或者可以说，是这些骚乱又得以复兴了；在中国古老的典籍中，我们可以了解到许多皇帝以及其他人试图要减缓刑罚的记载。

1906年，皇帝颁发诏令45禁止体罚以及刑讯逼供。笔者于1907年第二次访问中国，发现中国已成立了负责司法制度改革的委员会。

46同年，新刑律的草案起草完毕，三年后完成定稿，其中一部分在革命前才予以颁布。尽管法案有好几个修订稿，并且皆未公之于众，47但到了1912年，整个法案开始具有临时效力。

这一法典遵循大陆模式，完全不同于《大清律例》。48近年来，中国有相当数量的立法，尤其表现在公法领域。

491929年2月，在经过长期的讨论之后，新的民法典的一部分得以公布。但是在民事纠纷中仍然适用大清律例，除非新法典作了新规定。

50 就这样，在将近一代的时间内，中国试图以西方法典为框架改造其法典。要说中国在这一进程上进展缓慢是对其不适当的批评。

改造一个业已存在逾4000年的法律制度，以适应有4亿人民的国家的需要，这决非易事。危险寓于急遽而非慎重之中。

萨维尼（Savigny）以来的法学家已经指出一国的法律全部依赖他国是荒谬的。当两国的法律代表了完全不同的文明类型之时，这种荒谬就达到了极致。

托克利(Turkey)最近指出在本世纪中国已经输入他国的不少法典。但是，仅仅输入法典并不能解决问题。

在法制方面，中国需要改造和更新自己的历史悠久的法律制度，祛除在漫长的世纪中的积淀而保有其实体中好的和有用的部分，在选择适合中国的法典模式，改造传统时利用西方国家的经验。博学的阿方索十世（Alfonso X）*在编著《七法全书》时说过的一句箴言仍然是有生命力的：“专制者斩草除根，明智者修枝剪叶。

”而且它将真的有所助益于中国，鼓舞中国的领导者，并为外国驻华法院在改造传统方面所做的工作提供最初的检测机会。我的前任同事斯金纳·特纳先生对这一实验已作出清晰的论述，51我愿意援引他的论述来作为这篇文章的结束。

国际委员会提出的建议之一就是领事法院应当执行和适用中国的部分法律、法规。肯顿（Keeton）先生对这一建议的批评是在外国人作为原告诉诸于中国法院的情形下，这样的做法会引致困难。

这一建议其实不过意味着在可行的情况下适用中国的法律。例如，英国驻华法院现在适用中国的土地法，他们也可能会适用中国的合同法。

当下，英国法院在克什米尔适用印度刑法，而在其他地方适用英国的刑法。那么在中国为什么就不能适用中国的刑法呢？在其国民成为被告的情形下，这一计划并不需要领事法院的法官了解他国的法律；它只是要求上海临时法院的那些法官适用中国的刑法。

这一政策若付诸实施，会使得外国人适应他所在国家的法律；随着中国在本国法律编纂方面的进步，对那些法律的适用自然会随之而来，直到中国废止治外法权，而所有的居民都必须遵守中国的法律，诉诸中国的法院为止。 1 参见，前页51。

* 2 Jamison, Chinese Family and Commercial Law(中国的家庭法和商法，上海，19

2

1)，页4-8；郎炳吉， Evolution of the Roman Law(罗马法的演化)，页32。中国驻美大使吴经熊博士前不久告诉我说，他在英国律师会馆学习时，就认为罗马法是易学的，因为罗马法与中国法相似，而出于相反原因，英国法对吴来说则较为困难。

. 3 Jamison, Chinese Family and Commercial Law(中国的家庭法和商法，上海，19

2

1)，页4-8；郎炳吉， Evolution of the Roman Law(罗马法的演化)，页32。中国驻美大使吴经熊博士前不久告诉我说，他在英国律师会馆学习时，就认为罗马法易学而英国法难学，因为罗马法与中国法相似，而英国法则相反。

4 同上；Jamison, Translations of Leading Cases, China Rev., XVⅢ, No.33. (18

8

9); Alabaster, Notes and Commentaries on Chinese Criminal Law and Cognate Topics (London, 18

8

9); Cheng, Chinese Supreme Court Decisions, (Peking, 19

2

3), 又，参见Wigmore, Panorama of World’s Legal System (19

2

9), Ⅰ, 179 etc seq. 5 Discourses and sayings of Confucius (Ku Hung-Ming’s trans.)(《论语》,辜鸿鸣译，上海，18

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8)， 第7章，第34节，页57。 6 Holcomb, the Real Chinaman, 45. 7MacGrown 认为这是中国的传说时代（Legendary Period）,见Hiatory of China (《中国历史》，伦敦，18

9

7)。但是帕克认为：“尽管多数评论者都认为中国历史不能追溯到公元前841年以上，但没有理由怀疑他们的编年史中记载的主要事实，尤其是那些一直为多类和各个朝代的著作引用的事实。

”Principles of Chinese Law and Equity (中国法的原则与衡平), Law Quar . Rev., LXXXVI, 195-6.Old在他的“《书经》引论”（Lodon, 1904）,页6，认为：“记录的真实性可由文本中的天文学资料得到证明，它不可能是其作者反演算出来的；除非我们承认中国当时掌握某种程度的天文学知识，而这还不能得到证明。” 8 见吴经熊对《书经》的翻译。

《司法文选和研究》（Juridical Essays and Studies 206-07）吴翻译为在Sacred Books and Eearly Literature of the East (19

1

7)页XI, 22以及“Orders Regarding the Criminal Punishment”, by Old, The Shu King中译为code的似乎是“Statutory punishment”. 9 Principles of Chinese Law and Equity (中国法的原则与衡平), Law Quar . Rev., LXXXVI, 192. 在参照了《十二铜表法》的民事条款后，作者又说（页197），“中国的最早的立法者对于民事争议要么完全拒斥把它们归入家庭法，要么予以忽略。”这一文章的观点颇为帕克接受，甚至在文字上有因袭（尽管没有注明），Paul Hui Lo在他的“中国法理学研究”（Study of Chinese Jurisprudence， Illinois. Law Rev., VI, 456, 518）中也认可这一文章，而且，它被韦格莫（相应地，他也没有引用帕克）在他的“世界法律制度概观”（Panorama of the World’s Legal System）一文中引用。

10 见《书经》，孔子编著；吴经熊译，《司法文选与研究》，页207。 11 这是关于中国知识中数字5的惯常重要性的一个例子。

我们在下文还会遇到。 12 见《论语》（辜鸿鸣编），第20章，第2节，页180-2。

13 参见MacGowan, History of China, 51,““我认为吕指代起草君主法令的高官，对王国进行管理的刑法。”Sacred Books and Early Literature of the East, XI, 108, n.1. 14 Wu, Juridical Essays and Studies( 吴经熊, 《司法文选和研究》)209-10. * 为人准则（基督教《圣经·新约》中所说“你想人家怎样待你，你也要怎样待人”的为人准则）。

见，陆谷孙（主编），《英汉大词典》，上海译文出版社，1993年第1版，页744。 15 Law Quar. Rev., XXII, 196. 16 Ancient Law (Pollock’s edition)(《古代法》，波洛克编) ch. I. 17 Law Quar. Rev., XXII, 197. 18 帕克认为，李悝“”同上。

见， Wu, Juridical Essays and Studies, 他把这一名字罗马化为，认为法典“编纂于公元前2世纪。”这无疑是指修订本。

19 同上，页212。 20 “在一个刑罚看来可怀疑的案件中，法官必须把案件广泛地提交给人们以调查事实，如果人们不能确定的话，被告就会被判决无罪。

”同上。吴认为，正是这些条款而非国王在“任命三位大臣为上诉审法官和以形成合议庭适用的那些规定”，依稀可见“陪审团制度的痕迹”。

这是英国早期的实践，被告据此与“国家抗衡”，即由陪审团代表的国家。参见Pollock Maitland , History of English Law, II. 623. 21 “我很了解我的同胞，在漫长的岁月中因前朝压制性的法律而遭受无尽的磨难，批评政府就会受到诛灭全家的惩罚，甚至只是言谈于道路也会被处以宫刑。

”见，吴经熊译，《司法文选与研究》，页219。 清朝的这些法律是在公元前3世纪中叶在激烈的革命后而被制定出来的，以其刑罚严苛而著名。

参见，帕克，Law Quar. Rev., XXII, 200。在公元630年唐律的开端，我们可以看到这样的表述：“迈波三章，同符画一者也”。

见，吴经熊译，《司法文选与研究》，页226。 22 同上，页219。

23 Law Quar. Rev., XXII, 200-01。 24 见吴经熊译，《司法文选与研究》，页222。

25 见 A Bibliographical Introduction to the Study of Chinese Law(中国法研究目录介绍), Greenbag, XXVI, 299; Royal Asiatic Society Trans. 26 见吴经熊译，《司法文选与研究》，页236注释。 27 引自《十二铜表法》以及《查士丁尼安法典》。

28 见吴经熊译，《司法文选与研究》，页225， 229， 231。 29 同上，页233注释。

30 斯泰顿只译了“律”，而没有译“例”。。

他的著作于1810年出版于伦敦222，现在则很少见了。 31 一个西班牙译本现收于马尼拉政府法律图书馆。

32 参见，Sherman, Roman Law in the Modern World (罗马法在现代世界)， 页297。 33 判例集，页7。

34 Sherman, I, sec. 311. 35 参见，吴经熊译，《司法文选与研究》。 36 Roman Law in the Modern World, I, see sec. 311. 37 Panorama of World’s Legal System, II, 461-529. 38 同上，页713以后。

39 同上，页462，464-7，473， 483，486，489， 503-04。 40 同上，页504。

41 同上，I, 页179。 42 Sherman, Roman Law in the Modern World, I, see sec. 302. 43 G.Aubaret, 《安南法典》（Code Annamie, Paris. 1865）.Philastre 的新的法文译本于1875年出版（第二版于1909年出版于巴黎）。

44 Jamison, Chinese Family and Commercial Law(中国的家庭法和商法，上海，19

2

1)，页9。 45 See Parker, Principles of Chinese Law and Equity (中国法的原则与衡平). Law Quar. Rev., XIII, 233. 46 参见，笔者的Law Reform in China（中国的法律改革）, Review of Reviews, XXXIVI,21. 47 临时刑法典已经与其他文件一起由域外事务委员会翻译为英文出版（北京，1923）。

48 参见，王宠惠，《中国刑法典的修订》（Revision of the Chinese Criminal Code）, III. Rev. XIII, 233. 49 参见，Laws, Ordinances, Regulations, and Rules Relating to Juridical Admininstration (Peking, 19

2

3); Regulations Relating to Commerce (Peking, 19

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5). 50 参见，《中国最高法院判例》，页I以后。 阿方索十世（1221-1284），西班牙卡斯蒂利亚和莱昂王国的国王[1252-1284]，编有《七法全书》，但治国无能，死于起子女为争夺王位继承权的内讧中。

见，陆谷孙（主编），《英汉大词典》，上海译文出版社，1993年第1版，页43。 51 British Year Book of Int. Law（英国国际法年鉴）(19

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9) 63-64.