知识社会中法律的回应性特征（上）(5)法学理论论文(1)

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翻新时间：2023-04-10

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知识社会中法律的回应性特征（上）(5)法学理论论文(1)

——1997年（平成9年），将放送权和有线放送权改组为公众送信权，创设了送信可能化权； ——1999年（平成11年），增加了有关回避技术保护手段的规制，对权利管理信息改变的有关规制，创设了转让权。这些修订，大多数都是只隔1年或者2年进行。

这样频繁的修改，究其原委，大都是由于数字化技术的影响所带来的。而随着知识社会的进一步发展，今后这样的倾向还会更加明显，修改的速度还会加快。

[29] 这种频繁的法律修订显然冲击了法律所应当具有的稳定性，也影响到我们对自己行为的预期。而且，事情可能还远不止于此。

法律的稳定性是成文法和法律法典化的主要追求价值之一，而法律稳定性的丧失必然波及到成文法本身存在的价值。当然，这里所说的“稳定性”与完整性、确定性和程式性属于同一价值体系的范畴；换句话说，对稳定性的冲击实际上就包含了对法律的完整性、确定性和程式性的影响。

成文法是以文字形式颁布并予以公布的法律，其根本特点在于共知性和双向约束性。共知性指成文法是为执法者和被执法者所共同看得见的法律，因为它是在生效前公开颁布的。

因此，在成文法条件下，执法活动自然地受到被执法者以及社会大众的严格监督，一有偏离成文法的执法行为，被执法者将行使各种救济权（如上诉、请愿、游行示威等），由此形成对执法者之权力的有效控制。[30] 厦门大学法学院徐国栋教授从欧洲两次成文法运动[31]中分析认为，成文法的特点在于于执法者和被执法者之间建立起共知性和双向约束性，从而形成对执法者权力的有效控制。

尽管现代社会法律应对社会发展的方法依然是以成文法为主导，但一部经常修改的、不稳定的法律也自然影响到成文法律所应具有的共知性。而随着法律共知性的渐渐丧失，成文法所具有的这种双向约束性的功能也就会减弱，从而对执法者所形成的控制能力也就会降低。

[32]正所谓：“当代社会瞬息万变，而国家对经济的干预导致了法制在规模和功能上的扩张，从而给守法与变法的两难境遇更渲染了一层紧张的气氛。”[33] 在这种紧张气氛中，法律的应对性增强，出现了一种我们可以称之为“回应性的法律”；用“伯克利观察法”（Berkeley Perspective）[34]的角度即称之为“回应型法”。

[35]而法律的应对性或回应性特征又加剧了法律的不稳定性。这就使我们生活在一种几乎无法回避的无奈和困境之中。

然而，对法律的回应性或回应型法的深入研究，有助于我们在无奈和困境中寻求一条可能获得法律和社会协调发展的路径。探求回应型法已成为现代法律理论的一个持续不断的关注点。

如同J•弗兰克所指出的那样，法律现实主义者的一个主要目的就是使法律“更多地回应社会需要”。为了这个目的，他们极力主张扩大“法律相关因素的范围”，以便法律推理能够包含对官方行为所处社会场合及其社会效果的认识。

像法律现实主义一样，社会学法学的目标是使法律机构能够“更完全、更理智地考虑那些法律必须从它们出发并且将被运用于它们的社会事实”。庞德的社会利益理论是为发展一种回应型法的模型而作出的更直接的努力。

在这种理论看来，好的法律应该提供的不只是程序正义。它应该既强有力又公平；应该有助于界定公众利益并致力于达到实体正义。

[36] 可见，美国加利福尼亚大学伯克利分校的两位教授诺内特（P. Nonet）先生和塞尔兹尼克（P.Selznick）先生是从现实主义法学派在近年的发展来认识回应型法的。他们认为，这种回应型法有别于过去存在的另外两种法律现象——即“压制型法”和“自治型法”。

“压制型法的标志是法律机构被动地、机会主义地适应社会政治环境。自治型法是对这种不加区别的开放性的一种反动。

它的首要关注是保持机构或制度[37]的完整性。为了这个目的，法律自我隔离，狭窄地界定自己的责任，并接受作为完整性的代价的一种盲目的形式主义。

”[38]而与这两种法律不同的是，回应型法试图去缓解这两种法律现象中法律的完整性和开放性之间的紧张关系。他们认为：