知识社会中法律的回应性特征（上）(7)法学理论论文(1)

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翻新时间：2023-04-21

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知识社会中法律的回应性特征（上）(7)法学理论论文(1)

这里之所以称为法律的“维新”（Reform）而不是法律的“革命”（Revolution）[44]，旨在于于动辄“改天换地”的国度里强调这种法律变化对传统法律的继承性；甚至可以说，其仅仅是量上的变化，尚不关涉到法律本质。其实，自19世纪末开始的自由法学运动基本上已经确立了法律的目的性和法学方法多样性的核心地位，因为法典万能主义、概念法学并不能为我们提供一个富有生命力的法律制度。

[①] [英]J. D. 贝尔纳：《科学的社会功能》，陈体芳译，张今校，商务印书馆1982年11月第1版，第37页。英国著名物理学家、伦敦大学教授贝尔纳（J. D. Bernal, 1901－1971年）先生于1939年出版的《科学的社会功能》一书，为“科学学”（又称“科学的科学”【Science of science】）这门学科的形成奠定了基础。

贝尔纳先生60多年前提出的问题，今天仍然是一个亟待研究的课题。 [②] 萨维尼（Friedrich Karl Savigny, 1779—1861年），德国著名法学家、德意志私法理论的奠基人、历史法学派的主要代表人物之一。

主要著述有：《占有权论》（1803年）、《论当代立法和法理学的使命》（1814年）、《中世纪罗马法史》（1815－1831年）、《论当代罗马法制度》（1840－1849年）和《论契约法》（1851－1853年）等。1815年，萨维尼同艾希霍恩（Eichhorn, K.F.）、格兴（G?schen, J.F.L）一道创办了《历史法学杂志》；后来，该杂志成为了历史法学派的主要阵地。

萨维尼认为，法律与人民对权利和正义的理解是相同的，它渊源于人们的信仰、习惯和“共同意识”，体现着一个民族的特征，即所谓的“民族精神”（Volksgeist）。因此，法律生活在民族的独特生活之中，它只能够被“发现”，而不能被“创造”。

历史法学派是19世纪西方法学流派之一，主要代表人物有德国的胡果（G. Hugo）、萨维尼、普赫塔（G. F. Puchta）、艾希霍恩（K. F. Eichhorn）、英国的梅因（H. Maine）和美国的卡特（J. C. Carter）等。梅因发展了德国历史法学派，提出了法的进化理论（“从身份到契约”的运动），并运用比较研究的方法发现法的共同特征。

历史法学派盛行了近一个世纪，19世纪末期才开始逐渐衰落。20世纪以来，作为一种思想，历史法学派可以说已经并不存在；但作为一种研究方法，它逐步融入到了法律社会学之中。

[③] [美]罗斯柯•庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，邓正来校，华夏出版社1989年4月第1版，第1页。 [④] Oliver Wendell Holmes, The Common Low (Boston, 19

3), p.1. 美国著名法官奥列弗•霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, 1841－1935年）在《普通法》中所说的这句话，后来几乎成为了诠释普通法传统的一句经典。转引自[美]E•博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第151页；又参见[德]K•茨威格特、H•克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典校订，贵州人民出版社1992年9月第1版，第334页。

[⑤] 关于法律的回应性特征问题，目前只有少数学者论及，例如有的学者曾撰文指出经济法的回应性特征问题，但作者是从另外一个角度加以论述的。参见刘普生：《论经济法的回应性》，载《法商研究》1999年第2期。

[⑥] 经典马克思主义理论家为我们描绘了一幅社会演化图景：一定生产力之上形成了人与人之间的生产关系；生产关系的总和构成一定的经济基础；建立在经济基础之上的是一定社会的上层建筑。生产力的发展改变着生产关系，并通过经济基础决定了一定社会的上层建筑。

[⑦] 法兰克福学派是20世纪

20、30年代在德国兴起的一个思想流派，

40、50年代后流入美国，在欧美学术界和思想界有着十分广泛和深远的影响。在关于人与科学技术的问题上，该学派有很多有价值的论述。

中文文献中，有的学者将这个问题作为博士学位论文进行过研究，请参见陈振明：《法兰克福学派与科学技术哲学》，中国人民大学出版社1992年6月第1版。