知识社会中法律的回应性特征（下）(7)法学理论论文(1)

上传者：网友
|

翻新时间：2023-02-22

收藏到账号

全屏

知识社会中法律的回应性特征（下）(7)法学理论论文(1)

第五，提倡法律理论的创新，并与传统理论加以融合。如前所述，传统法律所面临的挑战是知识社会所引发的，那么，要适应知识社会的发展就得对传统法律理论进行改造与创新。

例如，知识经济条件下“劳动雇佣资本”的现象改变了过去“资本雇佣劳动”形式下的投资、管理和分配方式，并使企业的治理结构也发生了变化。这就需要在风险投资、市场主体、条件保障和税收等方面对传统法律理论加以创新。

[97]通过理论创新，回应性的法律手段与传统法律中的内在机理进行融合，从而完成过渡并实现回应型法律向部门法的转化。第六，重视对其它社会资源如政治、经济、道德、伦理和文化等的利用，形成适应知识社会结构的新文明。

这不仅是因为在社会转型期法律失范使得回应型法律必须借助其它社会资源以渡过“难关”，实现法律功能再造；也不仅因为回应型法律在内在价值中可以实现与其它社会资源的“同构”；而且在于：法律与政治、经济、道德和文化等因素是一个社会范式的整体，只有它们有机地结合在一起，才能实现知识社会的新文明，法律由此也才能成为这个社会的有机组成部分。 [45] 在西方法学分类中，没有我国目前的这种部门法划分方法。

这里采用部门法划分方式，只是便于问题的探讨。关于我国部门法的划分问题，总的说来，类似于大陆法系。

新中国成立以来，受前苏联法学的影响，认为部门法的分类就是建立本国的法律体系（或法的体系），并且否定了公私法的划分。这种主张，其划分的标准主要是法律调整对象（即社会关系）和法律调整方法。

其实，这种具体部门法的划分，还是深受大陆法系的影响（前苏联地区的法律传统也属于大陆法系）。改革开放以来，我国法学界逐渐非意识形态化，法学研究也逐渐向专业化方向发展；于此同时，中华民国以来继受大陆法的历史传统也渐渐得以恢复。

近年来，在区分公私法的基础上，具体法律门类划分多以法律调整的领域、社会关系和调整方法等为标准，从多个角度加以研习；而且，新型法律分类，多以学术研究为出发点。参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年9月第1版，第463页以下；又参见石泰峰：《当代世界法律基本格局及发展趋势》，载虞云耀、杨春贵（主编）：《关于当代世界重大问题》，中共中央党校出版社2009年5月第1版，第128－140页。

[46] 易继明、李辉凤：《论著作权犯罪与刑罚的价值取向》，载《犯罪与改造研究》2000年第3期。 [47] 孙万怀：《侵犯知识产权犯罪刑事责任基础构造比较》，载《华东政法学院学报》，1999年第2期。

[48] 《决定》第1条规定了四种应处以刑罚的侵权行为是：

（一）未经著作权人许可，复制发行其文字、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；

（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。《决定》第2条规定了以营利为目的而销售明知是第1条规定的侵权复制品的行为。

[49] 新刑法第217条、第218条基本上沿袭了《决定》中关于“侵犯著作权罪”和“销售侵权复制品罪”的规定。 [50] 参见《中华人民共和国民法通则》第94－97条。

[51] 参见《法国知识产权法典》（法律部分），黄晖译，郑成思审校，商务印书馆1999年7月版。最近，我国民法典制定的过程中，关于知识产权部分如何处理的问题，也是引起了一些讨论。

具体意见大致可以分为三种：一是采用《民法通则》的办法，在民法典“民事权利”部分对知识产权进行宣示性规定，然后进行专利、商标、著作权等单行立法；二是在民法典之外，制定专门的《知识产权法典》；三是将知识产权作为民法典的专门一编加以规范。全国人大法制工作委员会正在组织加紧制定我国民法典，一度采纳了第三种意见，但在制定过程中发现一些不能消弭或协调的问题（如专利存在的行政性实质审查、复议等程序），便最后放弃了这种做法。

全国人大常委会第39次会议审议的民法草案有九编，但没有将知识产权单独列编。 [52] 从罗马时代开始，法律一直被分为私法与公法；即所谓“公法关涉罗马帝国的政体，私法则关涉个人利益”（J. 1.1.4.）。

参见[罗马]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年12月第1版，第5－6页。