公序良俗在日本的最新研究动向(2)法学理论论文(1)

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翻新时间：2023-03-11

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公序良俗在日本的最新研究动向(2)法学理论论文(1)

大村敦志说主要体现在“契约正义论”和“经济领域公序论”。其主要内容如下： ① 对现实的认识：违反公序良俗法理，本来是作为一种民法的例外，但在今天的现实法律生活中，其适用的范围正在不断的扩大； ② 价值判断：违反公序良俗法理是对契约自由的一种例外性限制，它的作用不仅在于维护政治秩序和家庭秩序，还在于确保契约中的公正（契约正义）和保障交易当事人的利益乃至正常的竞争秩序； ③ 构成要件：在判断契约的具体内容之外，还要结合契约缔结中的具体情况，以及是否违反法律法规等因素进行综合判断； ④ 违反之效果：根据满足要件的程度，分为相对无效与一部分无效。

（二）山本敬三说山本敬三的“基本权保护请求权论”主要内容如下： ① 对现实的认识：违反公序良俗法理，本来是作为一种维持秩序的例外手段，但在今天，它应该承担起对基本权进行更为积极的保护的使命； ② 价值判断：个人对国家享有基本权保护请求权，因此侵害基本权的契约即是违反公序良俗； ③ 新类型论的提出：按照应维护的利益和可参照的法规范的性质，分为基本权保护型、政策实现型、法令型·裁判型。

三、两学说之间的异同

（一）共同点两学说的共同点主要见于以下诸点： ① 在今天，违反公序良俗这一法理早已不再是一种“例外”，其适用范围已经被扩大。关于这种对现实的认识，最早是由大村敦志教授提出，但山本敬三教授的研究也是以此作为前提展开的； ② 为了说明这种现实社会中的法律现象，两学说都认为应该采用于以往不同的方法和理论； ③ 在法技术的具体利用方面的共同点主要表现在两个方面，一是在要件论方面，两学说都主张引进“违反法令”这种判断标准，一是在效果论方面，两学说都主张应该积极的承认相对无效和部分无效； ④ 在违反公序良俗问题上，对国家应有的作用——即国家形象——的认识上，两学说都认为，为了实现某种价值取向和利益判断，国家应该积极的介入私人之间的契约。

从上述几种相同的基本观点即可以看出，两学说是为公序良俗论革新提出了崭新的思路。事实上，也正是因为这两种学说的出现，是“违反公序良俗＝例外”这种朴素的观点成为了过去的历史。

（二）相异点

1、关于日本民法第90条的价值取向大村敦志教授的“经济领域公序论”认为民法90条的目的在于两个方面，一是“对当事人利益的保护”；一是 “对竞争秩序的维护”。另外，他的“契约正义论”一方面也是强调“对当事人利益的保护”，但同时在另一方面又带有“对交易秩序的维护”的色彩。

关于当事人利益与经济秩序之间的关系，大村教授的基本观点是，“对当事人利益的保护”也是“秩序”的一环，换言之，“对秩序的维护”同时也是关系到“当事人的利益”。因此，契约正义与经济领域公序理论所要保护的法律上的利益应该是“个人与共同性”两个方面的利益。

与此相对，山本敬三教授的基本权保护请求论的立论比较明确，这就是以保护基本权为中心，强调个人的优越地位，即自由主义（＝liberalism）。但是，山本敬三教授在其论文中并没有忽视在违反公序良俗问题上国家应有的作用（即国家形象）。

他认为，自由主义并不是排除“共同性”，但作为一种原理性命题，需要强调个人的优越地位。