形中法学论纲(3)法学理论论文(1)

第六，法律来源于生活，来源于生活中的人情世故、风俗习惯、社情民意、乡规民约；法律关切人们的日用常行，是人们的生活范式，是人们为人处世之方、待人接物之法、安身立命之道；生活是法律的摹本，有什么样的生活就有什么样的法律，法律应真诚地融入生活、潜心地体察生活、认真地阅读生活、客观地表述生活，法律应当记载生活内容、充满生活气息、富有生活情趣，总之，法律是一种生活的智慧、生活的学问。由于生活的内容是活生生的，不受任何教条的框范；生活的进程是自然而然的，不为人的意志所左右；生活的方法是常识性的经验，不是什么神秘的偏方；生活的道理是朴素平易的，不必故弄玄虚；生活的意义是自明的，毋需刻意追问，这就决定了法律必须生活化而不应形上化。

法的形上化是法的脱俗化，法律揠苗助长似地上升到生活之上，不再是“入乡随俗”，而是“背井离乡”，法的形上化是法的抽象化，法律抽象掉了许多生活的内涵，不再吃人间烟火，而遁入世外桃源；法的形上化是法的概念化，法律舍弃了许多人们耳熟能详的“俗言俗语”，而造出许多人们莫名陌生的“法言法语”；法的形上化是法的逻辑化，法律不再象是“一个家庭父亲的简单平易的推理”，而是“一种逻辑学的艺术”[⑩]。法的形上化是非生活化，法律不能生活化，就不能通俗化、大众化，就不能真正通行。

有一种观点，对法律专业槽太浅以至于谁都可以到里面吃一口大为不满，认为要掘深法律专业槽以免非专业人士也能吃上一口。对这种观点要区别对待，确实，面对“法学幼稚”，我们要掘深法律专业槽，纯化法律概念，深化法律理论，但如何掘深法律专业槽，如何纯化法律概念，如何深化法律理论，却大有争论也更为关键。

我认为，掘深法律专业槽不是使法律远离生活，与其他人隔绝，让其他人不能到里面“吃上一口”，而是深入沟通法律与生活，让法律专业槽盛满生活，让更多的人能到里面“吃上一口”；纯化法律概念不是为概念而概念，不是使法律概念纯化掉生活内容，成为少数人的专业术语和垄断话语，而是使法律概念真正成为生活的总结，使法律概念更精切概括，更能反映生活；深化法律理论不是为理论而理论，不是使法律理论远离生活，超凡脱俗，深奥难懂，而是使法律理论深入生活，深刻把握生活的本色，化深奥的法理为平易的生活。生活的道理就是最高的法理。

只要把生活的道理讲清说通，而无需借助另外的法律概念和法律理论就能审理案件。有时陪审员比法官能更有效地审理案件，因为法官审理案件似乎是局外人用一套特定的陌生的话语规则系统审理案件，有一种外在性、隔膜感，尽管陪审员末必是懂法律的人，但都是懂生活道理的人，陪审员审理案件，用的是大家的话语，讲的是生活的道理，有一种亲证性、亲切感。

二、 形下法学的批判 在法学中也有另一种强烈的偏向：认定法律是一种社会技术，法律应合乎科学标准，法律要明确具体，具有可操作性，偏好对法律进行实证分析，反对对法律进行价值评判。这是一种形下法学。

形上法学有种种缺陷，应当批判。 第一，法律是人的行为规范，人的行为规范不可能是社会技术、技术规则，这是由人的本性所决定的。

人是万物之灵长，人的行为是有灵性的，不能象对待无生命的物体那样去对待他（她）；人的行为是“自由自觉的活动”，不能用机械刻板的技术规则去规范他（她）；人是个异性的存在物，人的行为变幻无穷、丰富多彩，不能用单一的、标准化的技术规则去规范他（她）；人是一种“不安分的动物”，身在此岸心在彼岸，有应然的向往和追求，不能仅用实然的规则去规范他（她）；人是有意识的存在物，具有精神属性，人的行为受人的心理、情感、意志、观念的影响，这些因素主要不是技术规则规范的对象；人是主体而不是客体，人的行为是一种主体的活动，具有自主性、能动性和创造性，不是纯客观的、受动的、固定的，不能用纯客观的、固定的技术规则去规范他（她）；人是自然的存在物，也是社会的存在物，人的行为所形成的人的关系既有自然关系，也有社会关系，不能片面地简单地用规范自然关系的技术规则去规范社会关系、人的关系；人是目的而不是手段，不是技术工具，不能用技术规则去规范人、人的行为。当然，形下法学的旨意是好的，是寻求人们对法律作出客观清醒科学的认识和评价，但问题是人有主观好恶、七情六欲，拒绝了人的主观好恶、七情六欲的认识和评价，还是人的认识和评价吗？法律是一种利益准则，利益问题是人的根本问题，触及人的灵魂深处，作为平凡人，不可能对此无动于衷，无己忘我，法律关系每个人的切身利益，与每个人相关，人们认识和评价法律不可能象认识和评价与己无关的天外之物一样客观清醒（人们就是认识和评与己无关的天外之物也末必客观清醒）。

主观好恶、七情六欲是人所固有的，无端地忽视它们并硬要祛除它们，这是多么主观任意，这能叫“客观”吗？把人纯化为没有主观好恶、七情六欲的人，也许使人清醒了，但也使人简陋了、麻木了甚至不成为人了。把利害关系人驱逐出场，使其作旁观者、局外人观，这也许可以“冷眼向洋看世界”，但这样做就硬把法律看作是与人无关的东西了，这种科学有何意义？法律是人的行为规则，应以人为本，充分体现人的本性，成为人性的规则，不能简单地形下化。

从这个角度看，法律（学）其实是很难规则化、条文化的。