从身份到契约(5)法学理论论文(1)

与这种社会发展相适应，充分表现和实现个人本位要求的契约应运而生了。契约以个人独立为基础、以个人自治为内容、以个人利益为目的。

契约是个人独立自主、意思自治的，当事人自己为自己设立权利义务，自己为自己作主。在"契约社会"，每个人都是独立的，都是法律的主体，都享有法律上的权利义务，人们不再是束缚在"家族"内听任"家长"的支配，而是处于一种新的社会秩序中，受契约调整，这种新的社会秩序不是由"家长"代为确立的，而是由每一个人根据契约而形成的。

契约成为社会关系产生的基础、连结的纽带、根本的内容和实现的方式。这正如梅因所指出的："所有进步社会的运动在有一点上是一致的。

在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。'个人'不断地代替：'家族'成为民事法律所考虑的单位。

……我们也不难看到：用以逐步代替源自'家族'各种权利义务上那种相互关系形式的，究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是"契约'。

在以前，'人'的一切关系都是被概括在'家族'关系中的，把这种社会状态作为历史上的一个起点，从这一个起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因'个人'的自由而产生的。"〔16〕

（三）"从身分到契约"--从"人治"到"法治"。 "身分社会"是一个"人治社会"。

在这种社会中，由于"身分社会"处于人类社会的落后时期，人类处于"法学的童年"，因而在这个时期也是法律很不健全的时期，不可能做到"有法可依"，身分关系的维持主要不是靠法律而是靠道德与习俗。另一方面，一个，"身分社会"必然是刑法主治的社会，因为要维护一种建立在身分基础之上的极不合理也是人们广为反抗的社会制度只能依靠最严厉的法律，因此在这种社会，有法律也主要是刑法，这正如梅因所指出："法典愈古老，它的刑事立法就愈详细、愈完备。

"〔17〕在社会生产力不发达，社会财富不丰裕的历史条件下，这种刑法必然是严刑峻法，刑法的本质决定了依刑法而治不可能是真正的法治。因此，在"身分社会"主要就是"礼治"、"德治"，正如儒家所主张的，"安上治民，莫善于礼"〔18〕"夫礼者，所以定亲疏、决嫌疑、别同异、明是非也。

"'〔19〕"礼"的实质就是讲究君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟，讲究贵贱、尊卑、长幼、亲疏、名分，也就是讲究差别，反对平等。"道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辨讼，非礼不决；君臣、上下、父子、兄弟、非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅官行法，非礼威严不行；祷祠祭祀，供给鬼神，非礼不诚不庄。

"〔20〕可见，"礼"成了调整一切社会关系的根本准则，约束着人们的言谈举止，以致于"非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动。"〔21〕"礼"把人们牢牢地钳制在不平等的社会格局中，因此"礼"与"身分"是一脉相承的，大有异曲同工之妙。

在"礼治"的情况下，就是连仅有的刑法也置之一边，即所谓的"德主刑辅"。在"身分社会"，有身分的人享有特权，无身分的人无权，无身分的人依附于有身分的人，没有法律人格，任由有身分的人支配，身分代表着真理，身分代表着权力，在这种情况下，有身分的人的话如同金科玉律，句句是真理，因此，"言出法随"、"以言代法"、"以言废法"等人治现象就是不可避免的了，根本做不到"有法必依"。

在"身分社会"，讲究身分，"看人办事"，因人而异，法因之所施对象的身分不同而加以改变。在适用法律前，一定要问清对象是谁，具有什么身分，然后才能决定所适用的法律，因此，在"身分社会"一切普遍的标准都不可能发生作用，很难做到"执法必严"。

在"身分社会"，身分是影响人们法律责任的一个重要因素。身分代表特权，有身分的人享有特权，有身分的人可以用这种特权去抵消自己的罪行，去谋求罪行的减赦，中国古代法即有所谓摹肮俚薄薄ⅰ鞍艘椤保谡庵种贫认拢豢赡苷嬲迪帧胺ú话⒐蟆薄ⅰ巴踝臃阜ㄓ朊裢铩保岩宰龅健拔シū鼐俊薄Ｗ苤矸质侨酥蔚脑ㄞ矗欠ㄖ蔚奶斓小?br>前已论及，"契约社会"是一个法治社会。

从人治的"身分社会"到法治的"契约社会"的转变肇因于商品经济的发展。商品交换的产生条件是"把人彼此当作外人"，它是在血缘之外发展起来的，因此商品经济的发展斩断了血缘亲情关系，突出了人与人之间的利害关系，在商品交换中，各人均以追求私利为目的，在这种情况下，道德礼教笼统抽象、因人而异，良心自律不足以成为保障实现人们权利义务的信条，而只能依赖于明确的、肯定的、大家公认的、并且由国家强制力保证实施的法律了，这样，人们由主要依靠基于血缘亲情关系而形成的道德礼教转变为主要依靠由于利益冲突而导致的法律规则。

这是由人治社会步入法治社会的一个重要转折。商品经济特别是作为发达的商品经济的市场经济，本质上是一种权力多元、决策分散、个人自治的经济，即允许、鼓励和保护人们在法定范围内自由抉择自己的行为、追求自己极大化的合法利益，因此商品（市场）经济是一种个人（私人）本位经济，这种个人（私人）本位经济，对个人的突现，导致了社会结构的重大变化，这种变化就是：市民社会的形成、市民社会与政治国家的分离、私权利与公权力的分离以及私法与公法的划分，社会重心就从权力本位走向了权利本位，从公权本位走向了私权本位。

为了保障和实现私权，法律制度从公法主治走向了私法主治，私法制度切合作为社会经济基础的商品（市场）经济的本质要求，满足了个人本位的要求，为保障个人自由，实现个人权利提供了最恰当的法律准则。私法所具有的主体平等、意思自治、个人本位以及自己责任，这些基本内容恰恰是法治的核心内容，因此，只有私法主治的社会才是真正的法治社会。

在这里有必要指出的是，私法主治的社会之所以能够成为现代法治社会，私法的契约本质是十分重要的因素，契约具有平等性、自由性，契约不仅是个人、法人设立权利义务的基本方式，而且是设立社会权力（包括国家权力、政府权力）的基本方式，契约不仅是设立私权利、公权力的基本方式，也是平衡、制约私权利、公权力的基本手段，"从身分到契约"的本义之一就是从身分法到私法，因为契约是私法的核心，没有契约就没有私法进而也就没有法治，只有到了"契约社会"才真正步入了法治社会。 注释： 〔1〕参见《马克思恩格斯选集》第4卷，第75-76页。

〔2〕[英〕梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第97页。 〔3〕《马克思恩格斯全集》第1卷，第377页。

〔4〕[美〕霍姆斯：《法律之路》，参见赵一凡编《美国的历史文献》，生活·读书·新知三联书店1989年版，第214页。 〔5〕《马克思恩格斯全集》第1卷，第142页。

〔6〕〔7〕〔法〕托克威尔：《论美国的民主》（下卷〕，商务印书馆1990年版。第700-701页，第708页。

〔8〕〔9〕《马克思恩格斯全集》第46卷（上），第21页。 〔10〕〔11〕[英]梅因:《古代法》，商务印书馆1959年版，第176页。

〔12〕《马克思恩格斯全集》第46卷（上），第21页。 〔13〕〔英〕梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第176页。

〔14〕《马克思恩格斯全集》第46卷（上），第21页。 〔15〕《马克思恩格斯全集》第46卷（上），第18页。

〔16〕〔英〕梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第96页。 〔17〕[英]梅因:《古代法》，商务印书馆1959年版，第207页。

〔18〕《礼记·经解》 〔19〕〔20〕《礼记·曲礼》 〔21〕《论语·颜渊》