法和正义的发现与程序中的对话(3)法学理论论文(1)

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翻新时间：2013-12-17

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法和正义的发现与程序中的对话(3)法学理论论文(1)

罗尔斯的契约型程序理论,反映在程序功能上,主要表现为通过程序的正当化。从这一功能产生的对当事人的约束作用来说,它基本反映了罗尔斯的契约型程序正义理论的内涵,即当事人在参与程序前,应该知道程序的条件,在此前提下,当事人应该充分利用程序给予的机会,否则只能是对程序权利和机会的逸误。

我们在学习外国民事诉讼时,对既判力理论以及诉讼行为理论如果有些了解的话,对罗尔斯的理论意义自然不会忽视。㈢哈贝马斯的讨论模式程序理论哈贝马斯理论中,与程序正义相关的即是其交往理论。

他认为,关于道德的各种论证,不可能由个人来独自完成,相反,必须是人们协助努力方能实现。从另一个侧面,哈贝马斯指出,通过合理的交往和沟通过程,人们可以从中获取真实、乃至正当的内容。

哈贝马斯的交往理论,以建立合理性为立足点,对社会病态现象进行分析,坚持合理化的社会理论。他之所以将交往理论与探寻社会的合理化结合在一起,一方面表现了对社会通过种种手段操纵、控制和压抑人的自由交往表示不满,另一方面,他试图通过把理性结构引入交往行为中去,使交往行为合理化。

人类欲实现社会化,必须经过社会交往过程,这似乎已经成为天经地义。问题在于,我们平日看似平淡的交往,究竟是否存在合理化的问题。

甚至交往的过程,是否存在正义的问题。我们已经指出康德哲学先验论的新认识,那就是自过程获取内容。

就法律程序而言,其无疑也是过程,而且不可否定在该过程将要决定当事人在法律上的权利及义务。因此,作为决定或被决定命运的人,都会本能地产生“为权利而斗争”的想法。

既然如此,交往的合理化以及交往关系是否正当本身,势必作为问题引起交往者的高度重视。所以,哈贝马斯才会强调交往的合理化对于获取内容的重要意义。

那么,回到我们的正题上来,交往究竟与程序正义有什么联系。笔者以为,其一在于交往者之间的讨论对获取内容的重要性。

在诉讼程序中,当事人之间的交往,不单纯通过法院来进行,更多的时候要在当事人之间,由他们采取自主对话的方式进行。尤其是在确定他们争执的内容时,种种材料显示,当事人对此负有不可推卸的责任。

因此,程序中的抗辩、辩论这种激烈的讨论,以及在“和为贵”心理下之退让及和解,也都是当事人之间对话、讨论的结果。对当事人之间的这种讨论,作为程序指挥者的法院应该如何看待,以及我们从法律上应该如何保障,无可置疑地与程序正义难以分离地结合在一起;其二在于讨论过程的保障是获取正当内容的先决条件。

仅就这一点来说,它与上述的罗尔斯的观点具有异曲同工之妙,这就是程序的正当化。众所周知,在民事诉讼中,有一个较大的理论构成,这就是民事诉讼法律关系理论和民事诉讼行为理论。

我国向来的观点,总是否定当事人之间、当事人与证人之间存在诉讼法律关系,因此对当事人行为缺乏应有的约束,致使中国民事诉讼中的当事人的一部分有意无意成了“无赖”。这种欠缺交往理论的理论构成,其结果是指导了中国民事诉讼的立法和司法实践,形成了程序少有拘束的“宽松”现象。

三、价值相对主义与程序中的对话程序法上关于程序正义的要求,其实也是现代法理论中价值相对主义向对话合理主义转换要求的反映。价值相对主义的主要代表有新康德学派的马克思?韦伯、凯尔逊、拉托布尔夫和代表情绪主义学派的莱亨巴哈、拉塞尔以及艾雅等。

价值相对主义的主要观点是:人和社会只要存在差异,他们的基本伦理信念也就难以相容,因此,在基本价值判断方面,任何一方都不会拥有使自己的判断获得正当化的客观、合理的方法,两种互不相容的判断就具有相同的合理性。由此而来,对某人或某个社会来说属于正义和善的东西,对相对的一方来说并不见得如此。

如在方法论上,情绪主义学派主张,与事实判断同样,价值判断的真伪是不能从客观上进行验证的,因此只能基于经验感觉来进行验证,采取的是论理实证主义的理论手法。

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