道德的负收益危机(14)法学理论论文(1)

4监事会的监督作用不到位 从一定意义上讲，监事会是在股东大会闭会期间，代表股东对董事、经理等公司经营管理人员行为进行约束的机构。我国公司法所规定的监事会职权不仅权力规定的不充分，而且规定的是监事会对董事和经理行为进行事后的、被动的监督。

如规定：监事会对董事、经理执行公司职务时，违反法律、法规或公司章程的行为进行监督。B29这样的规定不利于约束董事和经理的行为。

5证券市场对公司机构制衡影响极弱 目前我国有关规范证券市场方面的法律不健全，其结果，占股份总数比例大头的国家股、法人股不能公开流通转让。而在证券市场上公开流通转让的仅是占股份数量很少的个人股（即自然人持有的股份）。

这样的证券市场不可能对董事和经理人员造成压力。

（二）完善我国公司治理结构的法律措施 由于我国公司制度恢复时间不长，要完善我国公司治理结构是需要有一个过程的。从法律制度方面看，当前应采取的法律措施主要有： 1国家股股权代表必须法定化 建议制定有关规范国家股股权代表方面的法律：

（1）对国家股股权代表的来源、资格作出明确的规定，使之法定化。禁止政府有关部门委派国家股股权代表，以防止政府干预公司内部事务，造成新的"政企不分"。

（2）明确具体规定国家股股权代表的权利和义务。

（3）为约束和激励国家股股权代表，还应规定，担任国家股股权代表的人，在法定期限内，必须持有所在公司一定数额的股份。 2建立限制表决权行使制度和累积投票制度 为了防止大股东操纵股东大会，在一定程度上平衡小股东与大股东之间的利益关系，应当借鉴外国经验，建立限制表决权行使制度和累积投票制度。

即由公司章程规定，一个股东持有的股份达到一定比例时，减少其投票权的数额B30；由法律规定，股东在股东大会选举董事和监事时，享有累积投票权，以保障小股东将代表其利益和意志的代言人，选入董事会和监事会B31。 3完善董事会的组成及其职能 为了使董事会能更好地发挥作用，建议法律对董事资格、董事会的组成及其职能增加下述规定：

（1）专职董事必须是股东。董事必须购买公司一定数额的股份。董事持股可将其切身利益，与公司经营绩效挂起钩来，有助于激励董事做好工作B32。

（2）董事会由内部董事和外部董事所组成。内部董事是指公司专职董事，负责各项具体工作；外部董事是指兼职董事，通常为各方面的专家，参加董事会议，为公司经营决策提供咨询和建议。

（3）董事会行使监督董事和经理执行职务的职权。由于董事会和副董事长由董 事会选举产生，理应接受董事会的监督。

其他董事所执行职务是董事会委托的，作为被委托人的董事，当然要接受委托人董事会的监督。而公司经理，因是由董事会聘任和解聘，董事会当然有权对其进行监督。

4强化监事会的监督职能 为使监事会能有效地行使监督职权，建议法律对监事会的组成及职能，增加以下规定：

（1）监事会成员中必须有精通公司业务、财务、法律人员。

（2）监事会享有事先监察权。主要包括：①有权直接调查公司的业务及财产状况；②董事会、经理定期向监事会汇报业务执行情况等。

（3）监事会享有代表公司提起诉讼的权利。当董事、经理的行为侵害公司利益时，监事会有权代表公司对其提起诉讼，以维护股东和公司的利益。

注： ①因我国有限责任公司的组织机构有三种情况，所以本文以下所讲的公司，均指股份有限公司。 ②参见梅慎实：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社1996年11月出版，第90页。

③⑤B32经济管理的影响此部分内容参见何自力著：《法人资本所有制与公司治理》，南开大学出版社1997年11月出版，第135页～137页，第114页，第281页。 ④⑥⑧⑨B10B12B23B25B28B29《中华人民共和国公司法》，第102条，第103条，第112条，第119条，第126条，第143条，第148条，第106条，第126条。

⑦B11B13全国人大法律委员会关于《中华人民共和国公司法（草案）审议结案的报告》（1993.12.28）。 B14B17B27参见《股份有限公司国有股权管理暂行办法》，第2条，第25条。

B15B18B19B20B21B22B26参见：《股份制试点企业国有股权管理暂行规定》，第3条，第14条，第13条，第2条，第15条，第16条，第25条，第14条。 B16参见《股份制企业试点办法》（1995年5月15日国家体改委等部委发布）

（四）。 B24《股票发行与交易管理暂行条例》，第36条。

B30王保树、崔勤之著：《中国公司法》，中国工人出版社1995年4月版，第196页。 B31刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年9月版，第21页。