法和正义的发现与程序中的对话(6)法学理论论文(1)

对于三次浪潮,如果作一个简单归纳的话,笔者觉得,向传统的诉讼程序观念提出质疑,并且强调主体对程序的参与和主体在程序中的地位,应该是三次浪潮议论的中心点。这样的核心思想与我们上面介绍的关于程序正义的理论具有的契合点应该说历历在目。

至此,通过正当的程序获取内容的意义,已经超过了内容本身。重视获取内容的过程,强调过程、即程序的正义,已经成为时代潮流。

五、法与正义的发现基础———主体和对话 通过以上的介绍,可以看出,强调程序正义和程序保障,已经不单纯是程序法方面的问题,而是涉及到法律解释、司法的立法、认识论、主体论等多个层次上的问题。 在正义的程序中发现法与正义,显然需要主体的参与,并且由参与程序的主体进行合理的对话,由此获取实质内容、即法与正义。

在中国,以下看似十分平常的现象其实很令人感兴趣:即为什么到法院进行诉讼的人多起来了?而且当事人为什么在程序中往往要“起用”律师,并且开始对法官的言行进行“审视”。如果单纯从法官的知识结构、素质以及法院的构成、权威来理解,我们依然难以体会到程序的重要性。

基于我们对上述材料的交待,笔者认为,中国诉讼中出现的现象,是否可以归结为这么一种事实,即在中国,进入诉讼程序的主体增加了,而且他们开始了阐述法律意见的历史。这是事实,也是历史。

这样的历史和事实,至少可以说明一点:中国的诉讼程序开始发挥功能,或者程序正义的理念开始支配程序。 以往的诉讼程序,在国家干预主义的思想指导下,将程序的主体基本限定于法院及其法官。

其程序上的表现是缺少对立面。缺少对立面的结果是法官一言堂主义的彻底泛滥,这恰恰是对发现案件真实的最大障碍。

要发现真实(社会上说的事实真相),如果缺少主体之间相互陈述事实和理由,以及相互发现的要素,则是十分困难的。程序正义理念的登场,改变了传统的审判方式,启动了装置有正义功能的程序,从而为主体的参与和主体之间的有效对话提供了条件。

在我国,主体对程序的参与及其方式,出现了以下变化:首先,就程序内部来说,具有诉讼主体资格的当事人范围得以扩大,而且代理制度的完善以及律师制度的完善,增加了进入诉讼程序的主体(诉讼法律关系主体的增加),还有,代表人诉讼制度的建立,为一诉容纳多数当事人广开绿灯;其次,从程序外部来看,或基于新闻价值、或基于社会教育的传媒报道,将程序置于“光天化日”之下,程序的透明性较前有很大提高;再次,程序内容的资料性公开,为程序后服务(解释、评判、反馈、吸收、作用)创造了条件。尽管,我们尚不能随意断定这种相关程序装置的启动与众多哲人们所描绘的画图有何种联系,但是,其中的某种精神是需要我们去逐渐意会的。

梁治平先生在概述自然法的特点时,其中讲到的第一条就是它的革命性,或称批判性。其表现为立足于与实在法的二元对立,这种二元性既使得实在法的改进成为可能,也保证了实在法的独立地位。

[17] 或许,在我们探讨正义价值的过程中,也正包含有这样的意义,如若这样,愿读法、学法、研法,以法问食者、以法为道者,都来进行这样的工作,不亦乐乎? 注释： ①埃德加?博登海默著,张智仁译:《法理学》,第249页,上海人民出版社1992年版;Ｖ.Ｐｅｓｃｈｋａ著,石井幸三等译:《现代法哲学的基本问题》,(日)法律文化社1981年版,第187页。 ②埃德加?博登海默,前注书,第414-415页。

③张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第77页以后。 ④大桥智之辅等编:《法哲学论纲》,青林书院1995年版,第134-137页。

(美)约翰?麦?赞恩著,刘昕、胡凝译:《法律的故事》,江苏人民出版社1997年版,第156-157页。 ⑤参见江伟、刘荣军:《民事诉讼中程序保障的制度基础》,载《中国法学》1997年第2期。

⑥全增瑕:《西方哲学史》(下册),上海人民出版社1985年版,第65-71页。 ⑦ＡｒｔｈｕｒＫａｕｆｍａｎｎ著,上井健二译:《正义的程序理论》,《同志社法学》第43卷第4号,第122-124页。

⑧顾昕:《多元主义论与公共秩序》,载《公共论丛》,1996,Ｖｏｌ.2,第7页。田中成明:《现代法理论》,第200-206页,有斐阁,1974年版。

⑨Ｊ?罗尔斯著,廖申白译:《自由与正义》,载《公共论丛》,1996,Ｖｏｌ.2,第314页。 ＡｒｔｈｕｒＫａｕｆｍａｎｎ,前注文章,第128-130页。

欧力同:《哈贝马斯的“批判理论”》,重庆出版社1997年版,第277页。 [12]山木户克己:《诉讼中的当事人权———关于诉讼与非讼程序结构差异的考察》,载《民商法杂志》,第39卷第

4、

5、6号。 [13]新堂幸司:《民事诉讼理论为谁而在》,载《判例太晤士》,221号。

[14]井上治典:《民事程序论》,第34页,有斐阁1993年版。参见,内田贵:《民事诉讼中的行为规范和评价规范》,新堂幸司编:《特别讲义民事诉讼法》,第3页以后,有斐阁1988年版。

[15]井上治典:《程序保障的第三次浪潮》,载月刊《法学教室》,1983年第

2

8、29号。 [16]新堂幸司:《民事诉讼制度的作用》,第341-344页,有斐阁1993年版。

[17] 梁治平:《法辨———中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第246-248页。