公司法修改若干问题探讨(2)法学理论论文(1)

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翻新时间：2022-12-12

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公司法修改若干问题探讨(2)法学理论论文(1)

从规范公司的组织行为角度出发，我们需要照顾现实，但更应着眼于未来。公司立法须完善公司法人治理结构，但不能靠强化职工代表的权益来规范公司的组织。

建议《公司法》总则中保留一条（第15条）有关职工权益保护的条款，其他条款全部删除。二。

关联方及关联交易的规范关联方的认定及交易准则也是公司法的重要内容。由于现行《公司法》未作规定，在新设立的有限责任公司或者股份有限公司的实践中，有关关联方及交易的事项多出现于公司章程中。

按照公司制度改革的实践需要及相关制度与国际接轨的要求，1997年财政部制定了《企业会计准则一－关联方关系及其交易的披露》，1998年12月中国证监会下达了《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则》；1999年中国注册会计师协会发布了《独立审计具体准则第16号――关联方及其交易》，这些法规和规范性文件对规范公司的组织与行为起到了推进作用。但上述关联方及其交易的立法意图并不能取代《公司法》对这一问题的重新认定，实践呼唤立法的出台。

由于关联交易很大程度上不是完全的市场交易，交易是否公平需要鉴证与披露。上市公司最常用的手段之一是通过关联方交易来达到粉饰公司会计报表的目的。

例如，对很多上市公司而言，商标、品牌的所有权不明晰是一个“历史遗留问题”，③于是公司大股东（往往是上市公司的母公司）打着“三分开”④的旗号，把很虚幻的商标、品牌评出一个天价，然后卖给由他们控制的上市公司。这样大股东长期“借用”上市公司的巨额资金就可一笔勾销了，而上市公司的“业绩”也可迅速增长。

商标、品牌是开拓市场的利器，当然有它的价值，有价值就可以买卖。问题在于如何评估其价值，需要履行什么程序。

如果没有一个公平、科学的评估机制，任由交易双方自己请出一个中介机构评出他们需要的结果，必然损害公司（特别是少数股东）及债权人利益，严重违背“三公”原则。《公司法》修改时应注意从以下方面规范关联交易：

（一）、强化对关联交易的事前行为约束目前仅上市公司被要求披露关联方及其交易，进而通过社会公众及投资人的监督来约束公司的行为。但披露仅是事后行为，并不能避免关联交易中的不公正行为。

例如，一些上市公司的高级管理人员同时兼任上市公司和母公司的董事，如果没有严格的回避制度，他们则有可能在董事会就关联交易进行表决时，不能严格遵守为全体股东谋最大利益的行为准则。而对于大量的非上市公司，则不存在对外披露的要求，只能通过会计报告的年审制度，包括即将进行的国有独资公司会计报告的年审制度⑤，使公司的所有投资者及债权人通过阅读公司的会计报表来监督公司的行为。

因而《公司法》应当在股东会、董事会及关键管理人员⑥的义务及责任方面对关联方交易的事前行为给予约束。例如，对重大关联交易（按具体公司设定不同的金额）需要通过股东会“特别表决”方可通过；严格规定和执行董事回避制度等。

（二）加强对关联交易中竞业禁止的规范对于有可能损害公司利益的关联交易中的竞业禁止行为，多与自然人身份的董事、监事及高级经理有关。这类关联方交易的违规行为一是客观上难以认定，二是非组织（如股东会、董事会等）行为。

从制度上解决的出路只能是：

1、对能影响公司决策的关键人员（包括董事、监事、高级经理、财务负责人等）设定忠诚条款，如在决议某项重大关联交易时，上述关键人员主动申报并回避；

2、《公司法》及公司章程对上述关键人员的任职资格应设定更加明确的限制，并经工商登记部门审核备案；

3、在法律责任中加重对竞业禁止行为的惩罚力度。

（三）、加强对少数股东权益的保护《企业会计准则》及《审计具体准则》的立法意图是保证公司财务报告（包括表内表外信息）的合法性、客观性与公正性，对社会公众、投资者及潜在投资者负责。《公司法》更需要从保护投资者、债权人的权益，特别是保护少数股东权益不受侵害的角度，对公司的组织行为加以规范。

而对于那种于公司本身及公司的控股股东有益，但可能会侵害少数股东权益的关联交易行为，如许多有限责任公司的控股股东常通过股东会或董事会普通表决的方式决定重大关联交易以转移内部利润，《公司法》应当设定保护少数股东权益的条款，以减轻控股股东对少数股东的不合理压制。例如，除应增设对重大关联交易需通过股东会“特别表决”方可通过的规定外，还应增加规定：代表公司（这里指有限责任公司）股份10％的两个或两个以上股东可以提议召集股东会⑦；可以拒绝由股东会选出的审计员；可以指定特别调查员调查公司部分或全部经营活动⑧。

如少数股东对公司股东会通过的重大关联方交易决议持反对意见的，可自决议之日起20日内向公司书面请求放弃自己的表决权而要求公司按当时公平价格收购其股份。