论私人财产权的宪法保障(7)法学理论论文(1)

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翻新时间：2023-08-24

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论私人财产权的宪法保障(7)法学理论论文(1)

其实早在1850年法国的普鲁士宪法第9条中也只规定：“所有权不可侵犯”。而在1848年法国宪法的权利宣言第11条中也同样规定“一切财产权，均不可侵犯”。

但是不言而喻，这些均不能视为现代意义上的不可侵犯条款。众所周知，日本现行宪法是直接由发年占领日本的美国盟军总司令部起草的，为此素有“麦克阿瑟宪法”之称。

如日本代宪法学家奥平康弘教授就认为：日本近代宪法第29条是沿承了1789年法国人权宣言和美国宪法第5条修正案中的规定。 1868年的第14条修正案中亦基本上沿袭了这个精神，规定：“任何州没有依据正当程序，均不得剥夺人的生命、自由和财产。

” 有关美国宪法正当程序的理论以及其历史发展的资料整理和分析，可参见松井茂记：《美国宪法入门》，[日本]有斐阁1992年第2版，第237-257页。同上，第241页。

该条款在英译文本中为 “the right to own or to hold property is inviolable”。众所周知，其中的 “inviolable（不可侵犯）”在语源学上亦有“神圣的”，“不可亵渎的”等含义。

参见有仓辽吉、时罔弘编：《条解·日本国宪法》（修订版），[日本]三省堂1989年版，第247~248页。制度保障理论在魏玛宪法时期曾被广泛地应用于婚姻、家庭、财产权、通信秘密、大学自治、地方自治等方面的阐述，并在魏玛宪法时期确立了通说的地位。

如下所述，它对当代日本仍然影响至深。参见奥平康弘，前引收，第232页。

[12] 山下健次：《财产权——关于所谓的“生存”财产与“垄断”财产》见《法学教室》分册《宪法的基本问题》，有斐阁1988年版，第252页。 [13] 宫泽俊义：《宪法》（新版）第2卷，[日本]有斐阁1971年版，第108页。

[14] 日本最高法院大法庭判决（昭和62年4月22日）民事判例第41卷第3号第408页。 [15] [日本]法学协会编：《注释日本宪法》（上），有斐阁1953年版，第561页；桥木公互：《日本国宪法》（修订版）有斐阁198 年版，第365页；偌藤幸治：《宪法》（新版），青林书院1900年版，第495页。

[16] 今村成和：《财产权的保障》，转引自野中俊彦、中村睦男、高桥和之、高见胜利著：《宪法》（第1卷），有斐阁1992年版，第431页。 [17] 有关美国方面，亦可参见李昌道：《美国宪法史稿》，法律出版社1986年版，第120~121页。

[18] 有关法国方面的财产权理论状况，见高野真澄：《财产权》，杉原泰雄编：《讲座·宪法学的基础》第2卷所论，[日本]劲草书房1983年版，第19~37页。 [19] [日本]最高法院大法庭判例昭和38年（1963年）6月26日，刑事判例第17卷第5号第521页。

[20] 参见栗城寿夫：《宪法与财产权》一文，[日本]《公法研究》杂志第51期，第73页。 [21] 参见野中俊彦、中村睦男、高桥和之、高见胜利：《宪法》第1卷，[日本]有斐阁1992年版，第432~436页。

[22] 高原贤治：《社会国家中的财产权》，载《财产权与损失补偿》，有斐阁1978年版，第11页以下。 [23] 野中俊彦、中村睦男、高桥和之、高见胜利，前引书，第433~435页。

[24] 阿部照哉、池田政章编：《宪法》

（3），[日本]有斐阁1975年版，第25页；另可参见松井茂记：《美国宪法入门》（第二版）；[日本]有斐阁1992年版，第225页。 [25] 这从“麦克阿瑟草案”中也可得到侧面的印证。

该草案第29条规定：“私有财产，在正当补偿下可由国家收归公共所有”（原文为 “private property may be taken by the State for public use upon just compensation therefore.”）See[Reference] Macarthur’s Draft. Constitution of Japan，前引书，第102页。而日本现行宪法第29条第3款大英译文本中则为： “private property may be taken for public use upon just compensation therefore”同上书，第32页。

除了“麦案”中“由国家”（by the State）以外，二者简直毫无二致。