建立临时仲裁制度的思考(2)法学理论论文(1)

(二)建立临时仲裁制度是更好地保护我国(大陆)当事人利益的需要我国加入的承认和执行外国仲裁裁决的《纽约公约》以及我国与一些国家签订的双边司法协助协定中所指的仲裁都既包括机构仲裁，又包括临时仲裁，我国香港地区的法律也是如此，而我国大陆法律中则只有机构仲裁。这样，将会产生以下不公平且不对等的问题：对一项根据临时仲裁协议在承认临时仲裁有效性的国家或地区（包括我国香港地区）作出的仲裁裁决，若当事人向我国大陆法院申请执行，作为《纽约公约》成员国的中国大陆法院不得以自己法律不承认临时仲裁为由而不予执行（如我国广州海事法院曾于1990年10月承认并执行了英国伦敦临时仲裁庭作出的三份仲裁裁决）。

与此相反，若当事人依据同一临时仲裁协议在中国大陆申请仲裁，根据现行仲裁法的规定，当事人是无论如何得不到一纸裁决的，更不用说去申请强制执行了。即使当事人依此临时仲裁协议得到了内地仲裁机构的裁决，外国及香港法院亦可能以《纽约公约》第5 条"该协议依当事人作为协议之准据法律系属无效"之规定为理由而拒绝执行，或按照1999年最高人民法院公布的《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的司法解释的规定，对于“仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁地的法律不符的，有关法院可以裁定不予执行。

” 产生该问题的原因在于我国仲裁法把仲裁机构的约定作为仲裁协议的一项必不可少的内容的 “罕见”的做法。这样，在客观上就形成了我国大陆与他国及香港地区之间的不对等，不利于保护我国大陆当事人的利益。

众所周知，目前法院判决在国外的执行情况令人担忧。从双边司法协助协定的层面来看，虽然中国已与二十几个国家签订了司法协助协定，但在具体的执行过程中，承认和执行外国判决还要考虑协定范围之外的其它各种因素，这使得双边承认和执行法院判决困难重重，即使是大陆和香港之间法院的判决也难以承认和执行。

从多边条约的层面看，除了分别于1968年和1988年签订的关于民商事管辖权和判决执行的《布鲁塞尔公约》和《洛迦诺公约》以及海牙国际私法会议2000年第十九届外交大会讨论的《民商事管辖和外国判决公约》之外，再没有其它国际性的公约。而前两者的效力只限于欧共体内部，《民商事管辖和外国判决公约》近两年内还难以生效。

因此，法院判决在外国的执行难的情况在短期内不会改观。我国不承认临时仲裁协议的效力，客观上将迫使当事人放弃仲裁而诉诸法院，这样即使得到了公正的判决，也没有实际执行力，当事人的合法权益就得不到实质上的保障。

而如果承认临时仲裁，由于仲裁裁决在国外的执行情况较好，当事人利益实现的可能性就大得多。

(三)建立临时仲裁制度是我国经济发展的需要随着经济的全球化、网络化发展，经济交往的方式日益多元化，解决经济纠纷的方式也日益自治化、任意化，临时仲裁的灵活性正符合了这一趋势。因此有必要在我国建立临时仲裁制度，以促进我国经济的发展。

从现实的角度来看，由于临时仲裁在国际商事活动中使用频率较高，虽然我国仲裁法不承认临时仲裁协议的有效性，但是在涉外法律实务中我国并非也不可能完全排斥临时仲裁。首先，建立临时仲裁制度是发展我国对外经济贸易的需要。

随着中国市场经济的逐步建立和完善，对“意思自治”、“权利本位”的呼声越来越高。在我国的经济生活中，有很多约定临时仲裁的案件存在，尤其是我国与外国企业和经济组织在有关石油勘探方面的合同中常有临时性仲裁条款，这说明在某些领域，临时仲裁的灵活性更受涉外当事人的欢迎。

然而，我国仲裁法将未明确约定仲裁机构的仲裁协议认定为无效，司法实践中有些法院往往将“未明确约定仲裁机构”作扩大化解释。这种做法显然违背了当事人最初的仲裁意愿，不符合市场经济的价值理念。

其次，建立临时仲裁制度是改善我国投资环境的需要。国际商事仲裁已成为解决跨国投资合同当事人之间争议的通常可接受的方法，投资者希望避开所公认的外国法院解决争议的不确定性和不可预见性，而寻求一种简单快捷、经济实用、少受政府干预的争议解决方式。

而我国的机构仲裁受政府干预太多，容易将简单问题复杂化，临时仲裁更能迎合外国投资者的心理，在我国仲裁机构成为完全的民间机构之前，建立临时仲裁，不失为完善我国投资环境的一个重要举措。

四、我国建立临时仲裁制度的可行性临时仲裁滋生的土壤在于自由的市场经济以及国家对私权和当事人意思自治的尊重等较为宽松的社会政治经济环境，尊重市场主体的自主选择权是临时仲裁发展的法律前提。现今我国已把建立市场经济体制作为经济体制改革的目标，参与市场活动的主体日益多元化，有关市场经济的法律也日益完善。

1999年的《宪法修正案》明确了“国家坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”，1999年颁布的《合同法》较以前相比更加尊重当事人自由、自主、真实的意思表示，2000年的《个人独资企业法》赋予了私营企业参与市场经济活动的权利并有力地保障了私营企业的合法权益，这些都说明我国的经济法律制度已达到临时仲裁发展的条件。随着我国相关法律制度和措施的完善以及仲裁行业的逐步发展，对于临时仲裁制度的缺陷，可以通过一定的措施加以弥补。

临时仲裁制度的核心问题是仲裁员的选任和监督。第一，关于仲裁员的指定问题，若当事人不能及时达成一致意见，则可以由任命机构确定。

任命机构的确定程序及其地位可由法律规定，具体来讲，可以允许当事人在协议中约定任命机构，或在事后协商。若没有约定，事后又协商不成的，则可以由法律规定由中国仲裁协会来完成这一工作。

第二，可以在仲裁协会中设立仲裁员名单，严格对仲裁员资格的认定程序，定期对仲裁员名单进行更新补充，为当事人提供方便使其在没有仲裁机构的帮助下也能选任合格的仲裁员。第三，加强法院对临时仲裁的支持和监督，特别是在裁决执行过程中，应给予临时仲裁和机构仲裁同等的要求和便利，对于被执行方无充分证据证明临时仲裁程序违法的，应当予以执行。

笔者认为，临时仲裁制度的建立是有必要的，承认临时仲裁的有效性利大于弊，但必须谨慎进行。一方面，要借鉴发达国家的成熟经验，我国临时仲裁制度从建立起就要站在较高的起点上；另一方面，要结合中国目前的具体国情，取利去弊，合理利用。

要充分发挥临时仲裁的优势，在总结经验教训的基础上不断地加以完善，弥补缺陷和不足。我们应当清醒的认识到，临时仲裁制度的成熟形态在中国的建立不可能一蹴而就，这是一个曲折的发展过程。

参考书目：

1、常怡:《民事诉讼法学》中国政法大学出版社2009年修订版

2、杨荣欣:《民事诉讼法学》中国政法大学出版社1997年版

3、宋朝武:《中国仲裁制度：问题与对策》经济日报出版社2009年版

4、黄进、宋连斌、徐前权:《仲裁法学》2009年修订版

5、杨良宜:《国际商务仲裁》 中国政法大学出版社,1997年版

6、哈特（英）：《法律的概念》 中国大百科出版社 1996年版

7、韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践(修订本)》 法律出版社2000版

8、李玉泉：《国际民事诉讼与国际商事仲裁》 武汉大学出社1994年版

9、《法学评论》1997 年第4期

10、《学术探索》2001年第6期 杨良宜：《国际商务仲裁》中国政法大学出版社,1997年版P136 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》 武汉大学出社2001年版P500 杨良宜：《国际商务仲裁》中国政法大学出版社1997年版P141 韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践（修订本）》法律出版社2000版 陈绍方:《仲裁及其在中国的发展——世纪之交的回顾与展望》载于《学术探索》2001年第6期 韩健《仲裁协议中关于仲裁机构的约定》 载于《法学评论》1997年第4期 李玉泉《国际民事诉讼与国际商事仲裁》武汉大学出版社1994年版P254.