“新官”能否理“旧账”？

§ 程序问题——关于行政程序的职能分离原则及其他 行政听证程序与司法程序相似，它们都是为了追求正义。为了给当事人以正义，就必须使程序本身体现民主原则，以防正义被专制所剥夺。

而职能分离是民主的前提，倘非如此则极难避免权力过分集中所导致的专制。所以两种程序都确立了职能分离原则。

“任何人不能在与自己有关的案件中同时充当原告、证人和审判官”就是这一原则的具体体现。这就是《行政处罚法》第四十二条第四款规定主持人应是非本案调查人员的法理依据。

但行政听证程序与司法程序又有很大不同。凡事有其长则必有其短，比如物理学的杠杆原理——杠杆动力臂越长则越省力，但同时越费距离；司法程序固然严密且权威性更高，但惟其如此也费时费力甚至旷日持久，总体成本较高。

行政程序相对更注重效率性，因为从总体上讲，行政职权部门处理的事务具有全面性，几乎涉及日常社会生活的每个方面，相对于立法、司法等其他职权部门的事务，范围和内容要繁杂得多，且专业性更强。因而行政程序在一定范围内允许职能融合，以避繁就简，提高效率。

实践中，除非特别必要，一般由行政机关对本机关的行政事项进行听证，不必由其上级机关举行。纵观世界各国行政程序法，一般都允许行政机关就自身处理的行政事项举办听证。

如美国《联邦行政程序法》556（b）条款所列举的听证主办者第1项即为“机关”。又如西班牙1992年《公共行政机关及共同的行政程序法》第六编第三章第四节第84条第1款对听证程序规定：“审理程序后，并紧接着在起草裁决建议前，应告知利害关系人或其代表，……”此处“审理”、“起草裁决建议”和“告知利害关系人”的主语显然是行政机关，而且是同一个机关。

但是，职能融合的前提依然是职能分离原则，也就是说，职能融合是职能分离原则下有限的职能融合。本文所举案例中，A机关虽然是对自己作出的行政处罚事项进行听证，但听证根本上是一种行政性质的准司法程序，主持人与本案调查人员的职能必须分离，才能做到公正。

尤其要强调的是，主持人本身作为执行本案调查的部门的负责人，依其职权必然有权利也有义务处理本部门的一切行政事务，听取手下工作人员（自然包括参与本案调查的人员）的报告，向手下下达行政命令和指令，与他的手下实际构成了一种“单方面接触”，则听证必失之公允。 有的学者认为听证制度是现代行政程序法的核心制度.笔者觉得这一观点值得商榷，但是如果说听证制度是行政民主的具体体现则决不为过。

民主权利是属于实体的，权利在实体的行为中动态地体现；存在法律意义的行为，则必然存在程序。非经合法程序则无法保障实体的权利。

所以法学上有“以程序制约实体”之说。有位法学家说过：“若有两个国家任我选择——其中一个实体法是民主的，程序法是专制的；而另一个恰好相反——我宁可选择后者。

”程序法的重要性由此可见一斑。而程序法的基本原则之一就是职能分离。

权力的分离和制衡是民主的前提；专制和独裁势必将国家推向灾难。历史在此留下了无数前车之鉴。

有句话讲得很好：“权力惟其有限，方才有效。”试想，一个人管的事情过多，能将所有的事都管好吗？ § 再“钻牛角尖”——新官到底能不能理“旧账”？ 话题再转回来，新官到底能不能理“旧账”？答案是：有时可以，而且必须；有时则万万不可。

让我们重新回到实体问题上来。公法“主权在民”的公理推出一项定理——主权不可处分。

道理很简单：主权属于人民而不属于官员，甚至也不属于国家机关；国家机关是人民的“代理人”（“机关”一词在English/" class=kk>英语中是agency），官员和公务人员是人民的“公仆”（“公务员”English/" class=kk>英语作civil servant）。任何一个民主国家包括其职权机关，都不因其领导人今天姓王而姓“王”，明天姓张而改成姓“张”；行政机关内部机构的职能不因其领导人和职员的更替而中止并重启。

任何官员和公务员到任时，必须将其前任所承担的一切职务权利和义务无条件地、毫无保留、一丝不差地予以继承，承担到自己身上，不得自行处分。这是法律规定的，法律代表的是人民的意志。

法律规定承担的职权是A+B，就不能只行使A或B，因为这是失职、渎职；行使的是A+B+C，超出法定范围，就是越权；即使属于A+B的范围，若行使不当，也是滥用职权。所以，能理“旧账”与否，取决于法律对职权主体及其职权的规定，必须严格遵照执行。

为官之人，谨记，切记！ § 剩余的思考——怎样运用法律？法律究竟能做什么？ 笔者本人是一名国家公务员。在国家机关里流行一句调侃话：“要领会领导的意图。

”如果抛开此话“溜须拍马”的含义，正面的意思应该是正确理解领导指令的意思，才会把领导交办的事项办好。 这不禁让笔者联想到执法者和法律的关系。

毫无疑问，执法必先知法。但是对法律的误解会导致执法失当。

所以对执法者来说，正确理解法律是必要的。西方有句法谚：“Leges non verbis， sed rebus， sunt impositae.” 意思是：法律的推行不取决于文字，而取决于事实。

这句话有教育执法者不要仅靠文字而要靠行动去推行法律的意思，还有一层意思，就是要执法者必须实事求是，不拘泥于文字，而是要透过法律的文字外壳，去探究法律的精神实质。然而，执法者个人的主观理解力毕竟是有限的，可能误解法律，而且可能以个人行为错误地取代国家行为，这就需要有法律解释权的国家机构通过国家行为来解释法律。

另外，法律调整的对象——社会生活是丰富多彩且不断变化的，而法律规定是概括的且相对固定的，因而在运用法律时必然会出现具体事实与法条的出入，就象本文中的听证案例，问题的焦点就在于对法条中“非本案调查人员”概念的理解，这时对法律的解释就尤为重要。既然法律是用来调整社会生活的国家强制性规范，那么对它的解释就不能违背它的初衷。

这就是法律解释中所谓的“法律目的论”. 立法者与法律的关系也不外乎如此。法律是人民公意的体现。

立法者必须清楚自己手中的立法权是人民给的，自己是在代表人民立法。这就要求立法者 “从人民中来，到人民中去”，熟悉社会生活，了解人民的需要。

这样，制订出来的法律才能严谨、科学，才能行之有效。立法者还必须明白，“制造法律”不是表现自己政绩的手段，不然经他们手产生的法律也都是空洞的、苍白的、脱离社会生活实际的；这样的法律数量再多，也不能叫做“法制完备”。

在国家立法机关，衡量立法工作者政绩的标准决不只在于此。况且，真正完备的法制不仅是“有法可依”，还应该是“有法必依，执法必严，违法必究”。

对法律的尊崇，不是来自其强制力，而是其被信仰。恶法固然会招致抵触和反抗，而法律制定得再好，若执行不当，落不到实处，使人民对其失却了信心，也会在实际上失去效力。

笔者做了十余年“公仆”，混迹“官场”，也见识了不少社会现象，并且由于某些特殊的原因，参与过一些国家级特、大、要案的调查、审理工作，其中也曾走过弯路，可谓感触良多。我想说的只有一句：法律是神圣的，法律是科学的，法律不是万能的。

让我们记住那句古老的格言： ——Juris praecepta sunt haec： honeste vivere， alterum non laedere， suum cuique tribuere.（There are the precepts of the law： To live honorably， to hurt nobody， to render to every one his due.） ——法律的格言是这样的：体面地生活，不伤害任何人，使人们各得其所。 「注释」 相应的英文： No man ought to be a judge in his own cause. 见《英汉法律词典》（修订本）法律出版社1999年1月版，第526页。

这不排除经过国家法定授权的个人具有“国家机关”的主体资格，这就是通常所说的“独任制”。如根据《中华人民共和国宪法》的规定，中华人民共和国主席就具有国家机关的主体资格。

《Du Contrat Social》par Jean Jacques Rousseau.本文参考的中译本是商务印书馆1980年2月修订第2版，何兆武译。 按照历史唯物主义观点，“人民”的概念在不同的历史时期有不同含义。

至于“公意”，实际是统治阶级的意志；而“法律”是上升为国家意志的统治阶级意志。这是客观存在，丝毫不需要掩饰的。

在以私有制为基础的阶级社会，“主权在民”的观念一定程度上带有理想化色彩。而法学范畴内，也存在所谓“应然”与“实然” 的概念。

笔者认为，这两者是对立的统一，不是截然相斥的。 美国《联邦行政程序法》第556条b款是这样规定的： “…… （b） 主持接收证据的应是——

（1） 机关； （2） 构成机关领导集体的一个或多个成员； 或

（3） 根据本编第3105条 任命的一名或多名行政法官。本节的规定并不取代由法律特别规定或按法律要求特别指定的委员会，或由机关其他雇员举行或主持的特别程序的全部或一部分。

……“ 原文是： “… （b） There shall preside at the taking of evidence –

（1） the agency；

（2） one or more members of the body which comprises the agency； or

（3） one or more administrative law judges appointed under section 3105 of this title. This subchapter does not supersede the conduct of specified classes of proceedings， in whole or in part， by or before boards or other employees specially provided for by or designated under statute…“ 本文所引美国《联邦行政程序法》为1998年修订的《美国法典》第五编第5章（Quoted as “The Federal Administrative Procedure Act， 5 U.S.C.， ch.5）。英文本下载自美国 Office of the Law Revision Counsel（法律修订咨议局）及U.S. House of Representatives（美国众议院）的官方因特网网站http://uscode.house.gov；中译本参考《中外行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年1月版，第79页。

参见应松年主编《中外行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年1月版，第308页。 见王万华著《行政程序法研究》（中国法制出版社2000年11月版）第七章。

“权力只有它是有限的，它才是有效的。”美国联邦上诉法院（第五巡回区）法官Thomas M. Reavley语。

原刊1998年1月30日《南方周末》，引用于贺卫方编《司法的理念与制度》（中国政法大学出版社1998年10月版）第260页。 相应的英文是：Laws are imposed， not on words， but things. 见《英汉法律词典》（修订本），法律出版社1999年1月版，第456页。

19世纪末德国功利主义法学家鲁道夫·冯·耶林（Rudolf von Jhering）就是这一学说的代表。 「参考文献」 中华人民共和国宪法，1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过，1982年12月4日全国人民代表大会公告公布施行，宪法1988年、1993年、1999年修正案 THE FEDERAL ADMINISTRATIVE PROCEDURE ACT （quoted as： 5 U.S.C.， ch.5），Chapter 5 – Administrative Procedure，Part I – The Agencies Generally，Title 5 – Government Organization And Employees，UNITED STATES CODE， 1998，http://uscode.house.gov 《听证程序：确保公正与民主的法宝——访青年行政法学教授马怀德》，马怀德行政法学术网http://www.jcrb.com.cn/ournews/asp/readNews.asp？id=3402 马怀德：论行政听证程序的基本原则，马怀德行政法学术网http://www.jcrb.com.cn/ournews/asp/readNews.asp？id=3402 马怀德：论听证程序的使用范围，马怀德行政法学术网http://www.jcrb.com.cn/ournews/asp/readNews.asp？id=3402 陈瑞华：通过法律实现程序正义——萨默斯“程序价值”理论评析，http://www.comsh.com 《中外行政程序法汇编》，应松年 主编，中国法制出版社1999年1月版 《行政程序法研究》，王万华 著，中国法制出版社2000年11月版 《社会契约论》，（法国）让·雅克·卢梭 著，DU CONTRAT SOCIAL （Ou Principes du droit Politique）， par Jean Jacques Rousseau，何兆武 译，商务印书馆1980年修订第2版 《法律的解释问题》，梁治平 编，法律出版社1998年6月版 《司法的理念与制度》，贺卫方 编，中国政法大学出版社1998年10月版 SOCIAL CONTROL THROUGH LAW， by Roscoe Pound，New Haven， Yale University Press， London， Humphrey Milford， Oxford University Press， 1942 《法学阶梯》，（古罗马）优士丁尼 著，INSTINIAI INSTITUTIONES， Iustinianus，徐国栋 译，中国政法大学出版社1999年12月版 参考工具书 《法律辞海》，王启富、陶髦 主编，吉林人民出版社1998年12月版。

《英汉法律词典》（修订本），本词典编写组，法律出版社1999年1月版。 《辞海》1999年版缩印本，辞海编辑委员会，上海辞书出版社2000年1月版。

《中国大百科全书·法学》，本卷编辑委员会，中国大百科全书出版社1984年版。