“轻罪”之法价值取向与人身权利保护(2)法学理论论文(1)

三．劳教制度改革的法价值取向"标准"评析 综观上述分析与评价，人们不难看出，无论是将劳教制度行政处罚化，还是将其犯罪化，抑或将现行劳教调控对象分流出一部分归诸犯罪与刑罚之圈，本文均持否定观点。其主要法理依据在于：此类制度设计将大大不利于该类人员的人身权利保障。

因为，无论是未经司法程序而行政处罚他人，还是将大批量人员标签为"犯罪分子"，归根结底都会致使法律理当具有的人权保障机能大幅度衰减或弱化。因而其主要弊端并不在该项制度设计可能导致的功利目的――"社会防卫"功能的弱化，而是恰恰相反。

由此可见，要解决劳教制度改革方案之讼争，须先行解决有关设计方案的价值取向问题。若以纯功利主义目的，即以最大多数人之最大利益化为此项法价值取向，则上述将劳教处分行政罚化、犯罪法化的做法以及上述两类分流法似乎都有可取之处。

对此，我们也承认，成功的法治社会不但讲究效益，还应提高各项法治效益。然而，当其一般性的功利目的侵犯到公民最基本的权利时，在人权保障与功利效益孰为优先的问题上，笔者毋宁选择在不危及国家、社会根本利益前提下的"人权保障优位"的法价值观。

主要理由如下： 首先，如上所述，"公法"的三大黄金原则，实则阐明了某一重要法价值取向准则，那就是，我们在协调公共权力与个人权利时，宜采取"以人为本"的"人本位"的法价值观。这里，所谓"人本位"的法律观，并非绝对等同康德的"人道主义"政治观或绝对个人主义观。

康德认为人是目的，因而人不能成为集体的工具。而我们承认，从辩证发展的视角看，在"以人为本"的基本理念指导下，不排除社会历史发展进程中的某一特定场合、特定阶段，为了人与人之间的和谐互就，人们可能需要相对意义的"社会本位"、"国家本位"。

即在事关国家、社会根本利益的特定历史阶段、特定场合、特定范围，为了最大多数人利益的最大化，具体的人或可成为国家和社会的相对工具（如大规模的卫国战争期间、突发恐怖活动之际）。然而，如此暂时性的权力与权利配置绝非国家和社会的终极"目的"，而是为了促成终极意义的"人本位"，即它仅是促成一切为了人、为了一切人"目的"实现的"手段"而已。

根据"人本位"原则，现实社会中，一切法治（包括刑事法治）都不是国家和社会追寻的根本目标（虽然它可谓国家正在追寻的基本目标）； 就连设立国家、建设社会本身也不是人类的终极目的――地球人显然不是为国家而建国家、也非为社会而建设社会。相反，组建国家和社会的目的，只不过是为了使每一个"人之为人"者在不打扰他人的前提下获得最大限度的自由、安宁与福荫；获得其作为自然动物与社会动物统一体的地球人的美丽人性的最充分的张扬――这才是国家、社会和法治的终极目的；也是"人本位"的出发点和归宿点。

可以想见，基于上述"以人为本"的基本理念建立起来的法律观，与单纯的"国家本位"思想下的法律观，对一般违法或轻微触犯刑律人员的犯罪化的立法价值取舍会全然不同。后者的思想基点是：即便公民并没有打扰社会和他人，国家出于"国家至上"和"社会防卫"目的也可对此类公民定罪，这就在事实上倒置了国家 / 社会 / 法治与"人"之间的手段与目的关系――即撇开了作为"根本目的"的国家与法治对人的保护、而错将"国家"和"社会"作为地球人需要追寻的"终极目的"。

此外，国家、社会本位论者原以最大限度的功利国家、社会为本，既如此，出于国家和社会防卫目的，当然有必要将此类治安违法或轻微触犯刑律的人员都定罪判刑了。然而，问题的症结正在于：根据公法的三大原则之一――处分必要原则（相当于刑法上的谦抑性原则）可见，如果可以其他处分相替代的话，就毋须动用刑罚惩之。

就是说，国家既然可以通过其他处分形式来挽救此类人员，同时防卫于社会，就不必要采取如此极端的手段――以此严重侵分人权的定罪判刑法来防卫社会。质言之，从以人为本的立场出发，不宜随意地、单纯地基于功利目的，侵分尚未打扰或尚未严重打扰社会与他人的公民的基本权利，[13] 哪怕是通过立法的方式来侵分。

为此，我们认为美国法理学者德沃金教授的下述观点非常有道理，即"当权利受到损害时，我们不能以功利主义作为理由。即使这些受损害者不说话，也不能把这种沉默视为可以继续对他们进行损害的借口。

"[14] 其次，反向看，如其我们择定"功利主义优位"的法价值观，结果将如何呢？须知，在功利主义大师边沁那里，功利就是对绝大多数人的最大利益化，就是效益。因而这当中绝不发生功利个人的问题。

然而，功利的、效益的都是正义的吗？功利等身于正义吗？回答是否定的。我们知道，法治的最大正当性，正在于其"申张正义"。

美国学者罗尔斯就认为"正义是社会的首要价值……，某些法律和制度，不管它们如何有效率和条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除"。[15] 罗尔斯还在其《正义论》中全面阐释了自己"作为公平的正义"的基本理念，并对功利主义作了相当深刻而全面的批评。

由此看来，在法价值取向上，在正义与功利孰为优位的抉择上，正义性理当优位于功利性。尽管，就古今中外的先哲视角看，正义是一个非常复杂、多元、且含有主观评价色彩的、充满相对性的概念，无论是亚里士多德所主张的分配的正义还是矫正的正义，抑或罗尔斯所主张的政治正义原则还是经济正义原则都如此。

但这并不妨碍我们可用一般人认可的、一定社会经济条件下的最大限度的公民间的"公平"加"自由"来抽象该一"正义"之基本蕴涵。这样一来，如果说功利的未必是正义的话，公平与自由相对于公民权利保障而言，则恰恰相反了。

质言之，一定社会经济条件下的最大限度的公平与自由，正是人权保障得以实现的基本路径和期寻方向，因而就一般意义看，二者之间并不冲突。惟其如此，我们才说，与功利主义相比，在不危及国家、社会根本利益的前提下，我们毋宁择定"人权保障优位"的法价值取舍立场。

四．现行劳教制度改革构想 根据上述法价值的基本取向，针对中国现行劳教制度的立法改革，我们的总体构想是：全面革新现行劳教制度，保留其在处遇对象上的某些合理内核――重新设立类似于西方保安处分性质的司法矫治处分法，但却谈不上保安处分法化。即我们既不主张用纯刑罚方法来调控此类行为；也不赞成以纯行政处罚的方法来处置此类行为；同时不赞成将此类行为分流为一半犯罪、一半行政违法；抑或一半犯罪、一半保安措施处理。

而是主张全面设计、推陈出一种特殊的司法处分来调控现存的某些由劳教体制处理的国家、社会与公民个人间的冲突关系。 该一特殊司法处分的特殊点在于：

（1）中国现行的法律处分无外乎民事处分、刑事处分或行政处分三大类。而此类处分既不是民事、刑事处分，也非行政处分，因而，它很特殊。

（2）其适用对象主要是有轻微刑事违法、又够不上刑事犯罪的人员或实施了较为严重的治安违法行为者以及其他需要即行心理矫治、人格矫治、戒毒治疗、戒赌治疗、性病治疗、精神病治疗等人员。

（3）在处分期限上，对一些特殊的适用对象可在一定期限内有其弹性。例如对深度吸毒者、被强制治疗的精神病人、性病病人，可视其戒毒和治疗的需要来酌定限制其人身自由的长短。

惟其如此，我们才姑且谓之特殊的司法处分。 无可讳言，此类处分在性质上确有类似国外（包括中国澳门）的保安处分之处。

值得一提的是，澳门早在回归祖国前夕――即其早在1996年就特别制定并颁发、施行了现在的《澳门刑法典》并在其中专章设置了保安处分。此外，现行《德国刑法典》、现行《意大利刑法典》等也在其刑法典之中、在其"刑罚"章节之外，设置了此类名为"保安处分"的特殊司法处分。

如此一来，所谓"劳动教养"的概念就会随着《司法矫治处分》的出台而在现行法治运作中消失。这样，就其表象或就其名称上看，既然这一部分人员已经不复存在，似乎就不再发生解决"劳动教养"的法律依据以及程序的问题。

但就其实质上、理论上看，我们可以说，如此立法实际正好解决了调控此类人等的法律依据及其程序问题，这是因为：

（1）这部分人将划属全国人大（或其常委会）通过的"法律"来调控，从而致令此类限制人身自由的处分有其法律上的依据；

（2）限制其人身自由必须通过人民法院的法庭裁定，因而从程序上看，它也是经由了司法裁决程序而非行政程序决定的。虽然从程序上看，它或可通过简易裁决程序来处理；

（3）从法律性质上讲，特殊的司法处分法，既不是严格意义的刑法、也非民法、行政法，而属于民事、刑事、行政处分之外的第四种处分。因而其限制人身自由的期限可以超过行政处罚期限；但被处分人等又并没有被标签为刑事犯罪人，从而有利于对此类人等的矫治改造；此外对某些特殊人等在一定期限内的弹性期限设定，也有利于对其本人的矫治和社会防卫。

同时，该一弹性期限也是有其上限规定的（例如最长不得超过1年），以免有关处分执行人等滥用职权。

（4）此一立法法，符合国际惯例，因而它绝不会发生悖逆我国已经加入或签署的国际公约中的人权规范的问题。 总之，我们认为，在中国现行刑法体系中，增设特殊司法矫治处分的立法法，不但可以解决当前劳动教养处分有违国际公约规范的难题，还可将当前散置于刑法或其他法中的、适用于轻微刑事违法人员的非刑事处分集中统一起来，便于通过人民法院的简易裁决，确保其从实体内容到程序上的正当。

最后，本文还想特别强调，本文所主张的特殊司法矫治处分法，既有其借鉴西方包括中国澳门特别行政区保安处分的成分，又应有其自身特色。这当中： 其一，其类似成分主要表现在：在法律性质上，其都属独立于刑事、民事、行政处分之外的第四种处分；在法律体系上，其均可划属广义的刑法体系，即如我国现行劳教制度、治安管理处罚都可划归广义的刑法体系一样；在处分程序上，都需要启动司法程序来完成。

而且，都可将此程序统称为刑事裁决程序，以区别于法院审决罪犯时所启用的刑事审判程序；在适用对象上，都可适用于轻度触犯刑律者。 其二，二者的主要区别应在：西方社会的保安处分大多适用于下述三等人：

(1)无刑事责任年龄人和无责任能力人，通常指实施了重大犯情（如杀人、防火）的不满14周岁或实施了一般犯情而不满16周岁的人以及作案时精神不正常的精神病人；

(2) 限制责任能力人，指又聋又哑的人、盲人或智力痴愚的人；

(3)有特种危险性的有责任能力人。通常指本该刑满释放但尚未改其恶习的人、被宣告缓刑或假释的人，等等。

本文所主张的司法矫治处分者，却不包括上述"本该刑满释放但尚未改其恶习的人"；同时它应另行包括深度吸毒、**嫖娼、参赌、小偷小摸者以及屡屡实施治安违法、多处小偷小摸、小敲小骗者，等等。此外，在处遇方式上，在身体条件许可的情况下，我们主张以更多的社区矫治来替代而今通行的隔离矫治甚至强制劳动改造等。

而对被集中于特定的隔离区者，根据上述公约规定精神，应逐步实行自愿参加劳动，并酌量发给一定报酬，以确保其依法行使他（她）们自愿参加或不参加隔离区劳动的权利。此外，在法律后果上，由于被实行司法矫治处分的人，不属于刑事犯罪分子，因而当其再犯时，不属有前科者。

最后，在处分的目的、任务上，西方社会的保安处分往往以被处分人有其"人身危险性"为实行处遇的前提条件，因而"社会防卫"乃其启动该一处分的主旨和目标，而本文主倡的司法矫治处分，乃以矫治本人为其第一任，"社会防卫"则只是伴随受处分人之"新生"同时俱生的目标而已。 【注释】： 就国外立法例看"轻罪"当然是相对于重罪而言。

各国对轻罪的概念也有所区别。例如法国刑法曾规定，凡依法判处2个月以上5年以下监禁或者高于2000法郎罚金的犯罪属轻罪；德国的轻罪则是指最低刑罚不到1年监禁或者应处罚金刑的犯罪；在美国，重罪是指判1年以上监禁的刑事犯罪，轻罪则是指重罪以外的其他所有犯罪，各州还对轻罪与重罪作了划分； 韩国立法机关则制定了专门的《轻犯罪处罚法》，等等。

现行劳教制度的主要依据为：全国人大常委会批发的《国务院关于劳动教养问题的决定》、《国务院关于劳动教养的补充规定》、国务院1982年批发的《劳动教养试行办法》等。附随性依据还有：全国人大常委会《禁毒决定》中所含的"强制戒毒处分"；《关于严禁**嫖娼决定》中含有的"强制教育处分"；对明知自己有性病仍然**嫖娼者的"强制治疗处分"以及现行刑法典对实施了危害社会行为的无刑事责任年龄人必要时由政府实行"收容教养"的处分，等等。

有关此一观点可参见夏宗素主编的《劳动教养制度改革问题研究》中"论我国劳动教养制度的改革完善"一文，载 http://www.sdfxy.sxu.edu.cn/web/Admin/newspic/tmp_20047710471093.doc 参见陈瑞华：《劳动教养的历史考察与反思》，载《中外法学》2001年第六期。 参见《劳动教养立法的理论探讨-全国劳动教养立法理论研讨会实录》，《犯罪与改造研究》2001年第5期；《劳动教养立法程序法律问题-中国劳动教养立法程序法专题研讨会专题综述》《犯罪与改造研究》2009年第1期；《劳动教养立法实体法律问题-中国劳动教养立法实体法专题研讨会专题综述》《犯罪与改造研究》2009年第2期等。

孟勤：《以劳动教养为基础建立中国的轻罪制度》，《犯罪与改造研究》2009年第3期。 刘中发：《劳动教养刑法化之根据求证》，陈兴良主编：《刑事法评论》，中国政法大学出版社2001年12月第1版，第734页-745页。

参见陈瑞华：《劳动教养的历史考察与反思》，载《中外法学》2001年第六期。 参见夏宗素主编《劳动教养制度改革问题研究》中"论我国劳动教养制度的改革完善"一文，见http://www.sdfxy.sxu.edu.cn/web/Admin/newspic/tmp_20047710471093.doc 参见屈学武：《保安处分与中国刑法改革》，载《法学研究》，第18卷第5期；同时参见屈学武：《中国劳动教养制度改革刍议》，《西南政法大学学报》2009年第5期。

有学者据此认为中国刑法是"结果本位"。对此我们并不完全赞同。

这是因为，在中国，即便行为所致社会危害性重大，但如其缺失主观罪过，中国刑法仍然不会罪之，因而结果未必"本位"。 [12] 庞朴：《文化的民族性与时代性》，中国和平出版社1988年版，第83页、201页。

[13] 例如现行劳教制度下的吸毒人员，其直接危害的对象仅仅是其本人而非他人或整个社会。至于吸毒行为可能诱发犯罪、致使他人或社会受害，那都是先验论的预测，不能据此认定他们"已经"危害了社会。

因而我们称他们所打扰者仅仅是他自己，"尚未打扰他人或社会"。 [14] 原载：http://www.jus.cn/include/shownews.asp?newsid=7 [15] 〔美〕罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社，1988年版，第1页。