法律对罢工权的确认及规范法学理论论文(1)

2000年10月，九届人大常委会第十八次会议审议了国务院的《关于提请审议批准提交〈经济、社会、文化权利国际公约〉（以下简称公约）的议案》。会议要求有关部门根据审议意见，抓紧研究和修改，为进一步审议作准备。

（注：我国于1997年10月27日签署该公约。《全国人大常委会第十八次会议闭幕》，《人民日报》2000年10月31日。

）我国批准这一公约的日子已指日可待。该公约第8条规定了工会组织的一项权利——“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利”。

本文将通过对我国目前罢工现象的分析，探讨确立罢工权的理由，以及我国应在今后的立法工作中如何对罢工权的行使加以规范。

一、确认罢工权的必要性和可能性罢工，通常指某个雇主的全部或大部分雇员同时停止工作。它是以中止供给劳动力的方式，迫使雇主让步以解决劳资纠纷的一种激烈手段。

当前的中国，随着改革开放的逐步深入，尤其是国有企业的改革以及非公有制经济重要地位的确立，劳动者在劳动过程中的利益追求公开化、清晰化、复杂化，劳动力商品化趋势越加明显，劳资双方在劳动报酬、社会保险及社会福利、劳动时间等条件、项目上的矛盾日益突出。劳动者的权利意识也在不断增强。

中国已开始进入“劳资纠纷的高发期”。（注：高晓岩：《劳动争议进入高发期》，《工人日报》1996年5月31日。

）据统计，1982年全国劳动仲裁机构受理案件8150件，而到1998年已增至93649件。其中怠工、罢工事件无论在总数还是在比例上都呈现快速增长。

（注：赵德淳：《对我国罢工现象的立法思考》，《财经问题研究》1999年第1期；葛少英：《我国罢工立法问题初探》，《法商研究》1996年第3期。）罢工事件主要有以下几个特点：1.外资企业、私营企业中的罢工居多。

举行罢工未按惯例先行通知。而国有企业长期停产、半停产状态，工人无工可罢，而转化为集体上访的形式。

2.有的罢工在争议形成之初未经调解、仲裁，而是突然发生。3.罢工事件多由劳动争议引起，而不涉及政治问题。

4.罢工事件涉及范围小，但次数持续上升。罢工事件目前仍无法可依。

这种状况对维护社会稳定、促进经济发展极其不利。（注：史探径：《中国劳动争议情况分析和罢工立法问题探讨》，《法学研究》1999年第6期。

）建国以来，由于受意识形态的束缚，人们常常认为罢工是资本主义社会特有的现象。1950年中共中央发布了一份《关于处理罢工罢课的指示》，此后虽在1975年、1978年两部宪法中规定了罢工自由，但到了1982年修宪时又废除了这一规定。

这次修宪废除关于罢工自由的规定是与当时的客观情况分不开的，在当时实行有计划的商品经济体制的环境下，公有制经济一统天下，企业被视为利益不可再分和共负盈亏的职工集体。企业组织的集体活动代替了公民个人的自主活动，因此也就不需要罢工自由。

（注：戚渊：《市场经济与宪法学研究的深化（中）》，《天津社会科学》1995年第3期。）但在改革开放20年后，尤其在集体劳动合同制度建立以后，罢工权已不再可有可无，而是有越来越迫切的需要。

（一）确立罢工权的必要性罢工权的确立是国家立法以矫正劳动合同附合性的重要手段。在现代大企业生产下，劳动合同中雇主一方经济上的压制力量增大，与之相对，雇工一方则是经济上弱者，而且劳动力这种商品具有不可储存的特性，只要一天不劳动，就一天不能实现其劳动力的价值，而雇主一方永远有着充足的失业大军在等待补充职位。

这种经济状况的差异，造成劳资双方“议约力”的极大不平等，体现在缔约过程中，雇工仅可表示同意或不同意，而无反要约能力；只能接受雇主拟订的劳动条件，而无讨价还价的余地；雇主可单方面规定劳动纪律、规章制度、工作规则，雇工若有违反，雇主即加以惩罚甚至解雇。（注： 丁文联：《试论劳动合同的附合化》，《法商研究》1999年第6期。

）正基于此，在现代各国形成发展了“生存权”的思想，赋予劳动者劳动基本权以矫正契约自由与社会的脱节。（注：蔡茂寅：《社会权——生存权与劳动基本权》，《月旦法学》（台北）1999年第6期，转引自人大复印资料《台、港、澳及海外法学》2000年第5期。

）罢工立法和劳动基准立法等共同构成劳动基本权保障在立法上的体现。罢工权的确立可以体现劳资双方权利的对等。

劳动关系的整个过程，是劳资双方博弈的过程。在双方经济力量差异巨大的情况下，劳动者的权益能否得到切实保障，关键在于它是否拥有可资对抗资方经济上强大压制力量的有效手段。

工会的目的在于限制劳动力供给而使雇主无法利用劳动者之间的竞争来控制劳动力价格一样，劳动者拥有罢工权也可以有效降低雇主对劳动力市场的“买方垄断力”。（注：理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第423页。

）在劳动者权益受到严重侵犯时通过集体谈判乃至调解或仲裁都无效时，可以采取中止供给劳动力的策略迫使资方回到谈判桌上来，答应改善劳动条件。简而言之，使劳资双方的力量达到均衡稳定的状态，从而有助于改善劳资关系。

而劳资关系当前已成为一个严峻的社会问题。“如果说今后中国可能会发生某种不稳定局面的话，那么，酿成这种不稳定局势的主要因素应该是劳动问题积累和社会劳动关系矛盾的激化。

”（注：常凯：《劳动关系·劳动者·劳权》，中国劳动出版社1995年版，“序言”第7页。）在我国的劳动立法中，劳动基本权的四大权能——团结权（即工会组织权）、团体交涉权（即集体协商权）、团体争议权（即罢工权）及团体参与权（即民主管理权）（注：在人权理论上，劳动基本权和通常意义上的劳动权是两个不同的概念。

劳动基本权指劳动者在生产过程以外的权利，如罢工权、争议权、团结权、集体交涉权等；而劳动权指劳动者在生产过程中的权利，如就业权、休息权、报酬权等。但广义的劳动权则把两者均包括在内。

徐显明：《生存权论》，《法理学论丛》第1辑，法律出版社1999年版，第560～587页。），目前仍处于无法可依的状态。

（注：我国法律中规定团结权的有劳动法第7条、工会法第3条、公司法第16条、外资企业法第13条、中外合作经营企业法第14条等，规定团体协商权的有劳动法第8条等，规定团体参与权的有宪法第16～17条、劳动法第8条、工会法第16条、公司法第16条、全民所有制工业企业法第10～11条、第49～54条等。）根据公约的规定，在我国的法律中确立罢工权可以弥补这一空白，表明一个完整的劳动基本权在我国的确立。

同时也将是我国完善人权立法道路上迈出的又一坚实步伐。

（二）确立罢工权的现实可能性承认罢工权，虽可能会给经济建设、社会稳定带来一些风险，但这些都是局部的、微小的。它是推动劳动关系改善和发展过程中必须付出的代价，是一种“必要的罪恶”，从某种意义上讲，甚至可以起到一种“社会安全阀”的作用。

而且，通过立法规范罢工权的行使，可以避免无序罢工所造成的不必要的损失。“我们不可能消除罢工，但可以通过罢工立法管理好罢工。

”此外，罢工权的确立可以减少怠工这种现象的发生。怠工行为不但造成生产上的隐性损失，而且劳资双方的尖锐矛盾暂时隐性化，并越积越深，蕴藏着极大的危机。

从西方各国社会发展历程来看，在经济变革和高速增长时期，罢工现象的相对增多是极为普遍的。而在我们这样一个正处于经济转型和体制改革期的国家，就更不足为奇了。

在西方发达国家的发展历史上，也并没有因为对罢工权的承认和保护而导致“罢工狂潮”的出现，相反，经济的稳定发展、劳资关系的缓和、工人工资收入的提高、休息时间的不断增多、劳动保险福利待遇不断改善无一不与罢工权的行使相关。