政府购买专利制度初探法学理论论文(1)

摘 要：专利制度在激励技术创新的同时会带来专利垄断、专利技术“外溢”和发明人之间过度竞争的问题，这在一定程度上妨碍了其自身激励创新功能的发挥。政府购买专利制度兼具专利制度与政府采购制度的优点，为缓解上述问题提供了途径。

在这种制度下，专利权人可根据自愿的原则向政府提出转让专利的申请，政府依循一定的条件和程序购买专利，并将其置于公有领域。论文关键词：专利制度；政府采购；创新激励专利制度中存在着一种“扭曲”现象。

一方面，这种制度能极大地鼓励和推动技术的创新，另一方面，它又带来专利垄断、专利技术“外溢”和发明人之间过度竞争的问题，在一定程度上它又妨碍了自身激励创新功能的发挥。这种“扭曲”从根本上说是由技术的私人生产与社会需求的矛盾造成的。

政府在协调私人生产与社会需求的矛盾上负有特殊的职责，亦能发挥其不可替代的作用。在技术创新突飞猛进的当今，充分发挥政府在技术创新中的支持、协调作用尤为重要。

本文旨在通过对政府购买专利制度的探讨，寻找一条缓解“扭曲”问题的有效途径。

一、专利制度在激励技术创新中存在的问题专利制度主要是依靠赋予发明人以专有权和公布专利文件的方式来达到激励技术创新的目的的。但正是与此相对应，导致了专利人的技术垄断和专利技术的“外溢”。

专利权人在一定的期间和地域范围内享有的对专利技术的制造、使用、销售和阻止进口的权利已经使其具备对该技术进行全面垄断的能力。而专利文件的公开则导致技术成果的“外溢”，专利权人往往无法排除他人从技术成果中获得利益，这意味着可能形成“免费搭车者”。

更进一步，专利权人的垄断和专利技术的“外溢”又必将造成发明人之间的过度竞争。专利可以提供垄断利润，于是专利促进了发明人的竞争。

而专利技术的“外溢”又为围绕专利技术而进行的以替代研究为特征的过度竞争行为提供了条件。专利权人的垄断、专利技术的“外溢”和发明人之间的过度竞争在一定程度上冲淡了专利制度在技术创新领域的激励功能。

赋予发明人以近乎垄断的权利可以激励更多的创新活动，但是发明人对专利技术的垄断行为又会阻碍该技术的进一步创新，这看来是专利制度的一个“两难处境”。发明人的垄断行为可以是不实施专利、拒绝按照合理条件授予许可证、没有以充分数量的专利产品供应市场，或者为这种产品要求过高的价格等。

这些行为都将阻碍相关技术的后续开发。如，压力蒸汽机的发展曾受到瓦特包含所有蒸汽机的专利的阻碍；而在这之前，瓦特蒸汽机技术又受到已有专利的阻碍，直到瓦特找到一种办法绕过已有专利。

可见，发明人的垄断行为不应仅仅理解为该专利技术的社会收益的减少，更重要的是，它使得持续的创新过程被人为地打断。专利文件一经公开，该专利技术就成为公共性的资产，形成“一人创造，百人受益”的局面。

毫无疑问，控制公开了的技术成果比控制有形的机器的流通要困难不知多少倍，尤其是在通讯已高度发达的今天。这样，在该技术成果的使用领域就会出现技术成果的“外溢”问题，即出现很多机会主义者——使用却不付费的人。

专利权人要排除这种“搭便车”的行为的监督费用是相当高昂的，有时甚至是不可能的，这些常会导致专利权人难以通过控制技术传播来获得利润，甚至有时难以收回研究开发成本（通常是比较高的）。并且这些“搭便车”者可能成为专利权人的潜在对手。

技术成果的“外溢”将使其他潜在发明人从中受益，相关技术的研究费用将大大降低，但专利权人却无法依靠专利权享受“外溢”的好处，有时还反受其害。这也意味着，针对某一专利技术，专利权的私人收益远远低于社会收益，专利权人远没有得到其应有的回报。

这是专利制度不能产生足够的创新激励尤其是原始创新激励的又一原因。发明人之间的竞争，从广义上讲，包括获取专利前的竞争和取得专利后的竞争。

获取专利前的竞争发生在开发过程的发明阶段，是在探索发明的可能性边界活动中的竞争。在这一过程中的实际竞争将带来一种无效率。

如果ｎ个发明者竞争一项专利，但只有一个人会成功，那么，就有ｎ－１个发明者的研究与开发投资一无所获。对此，专利制度除了通过鼓励先申请的规则尽量缩短这一过程之外并不能再有所作为，因为在探索发明可能性边界的活动中，不确定性、偶然性起着重要的作用，“发明和创新的魅力在于市场和科技前沿在不断变化这一事实。

这就形成了新的可能性和组合的千变万化的交替。一次意外的事件就可能给一些久被遗忘的猜想带来新生”。

① 如果这是对创新的可接受的描述，那么，对获取专利前的竞争事实上人们是无法管理的。本文所讲的发明人之间的过度竞争是取得专利后的竞争，是指发明人在取得专利之后，其他人发展专利技术的替代技术而非补充技术的行为。

出于对专利垄断利润分享的动机，取得专利后的竞争不仅是现实的，而且是激烈的。现有专利制度之所以导致更多的专利技术的替代技术而非补充技术，这是因为：首先，替代技术可以轻易分享专利技术的垄断利润，却无侵权之虞；其次，通过对专利技术的反向工程研究，进而模仿（而非等同）专利技术的研究方法寻找替代技术，其研究成本通常大大低于原始创新的成本；而补充技术的潜在发明人却需要考虑和专利技术的权利人缔结许可协议，并与专利技术的权利人分享补充技术带来的利益，更不要说补充技术的潜在发明人分享专利技术垄断利润了。

更何况，出于专利技术与补充技术的竞争关系，二者达成协议并不容易。如，爱迪生改良了的电报机就曾被贝尔的在先专利阻止使用达许多年。

可见，专利制度更多地激励了替代技术的研究，而非补充技术的研究，就这一点而言，它在激励技术创新的方向上是存有偏差的。

二、建立政府购买专利制度的探索针对专利制度在激励技术创新中存在的上述三个问题，除专利权人的垄断问题得到专利法中的强制实施许可制度的部分矫正外，对其余两个问题，现行专利制度几乎束手无策。即便强制实施许可制度对专利权人的垄断行为的纠偏作用也是很有限的，首先，这些措施都须经政府个案批准，其条件、程序都颇为严格，且只涉及专利权中的实施权；其次，在各国的实践中，强制许可也是很少使用的。

② 因此，探索一种既有利于消除专利垄断、专利技术“外溢”以及专利技术替代研究激励，同时又能对技术的原始创新提供更强有力激励的制度尤显重要。技术创新既可以由私人（包括自然人、法人、非法人的社会组织），也可以由政府来组织进行（直接组织创新活动或对发明人进行资助）。

由政府来组织技术创新活动是完全可行的，比如某些国防技术、基础研究等。这种情况在任何国家都是存在的，在知识经济时代里，政府在技术创新领域的作用还会进一步加强。

但是，在政府组织技术创新的过程中，会形成政府与私人之间的委托代理关系，容易产生机会主义、偷懒行为，他们或者付出太少的努力或者将研究过分集中于纯粹科学兴趣的领域，这种方式并不利于技术创新的激励。因此在技术创新（生产）的激励方式上应该采取私人组织技术创新的机制，而这种机制的激励功能得以实现的前提条件是这种机制足以保障发明人对技术成果的有效支配。

从这个意义上来看，技术创新的激励需要专利制度。但是，前已述及，专利制度带来的垄断、“外溢”及替代研究的问题又使其激励功能大打折扣。

垄断问题的实质是权利人的私人收益与专利技术的社会收益之间的矛盾，“外溢”问题的实质是权利人的私有产权与专利技术的公共物品属性之间的矛盾，过度竞争或替代研究问题的实质是专利技术的私人提供和社会需求之间的矛盾，因此，垄断、“外溢”及过度竞争问题的根本解决要求对专利技术采取公共物品的分配机制，即将专利技术置于公有领域，人人可以用之，这样自无垄断之可能，也无“外溢”之虞，更无过度竞争之必要。可见，我们所要寻找的制度必须兼具私人物品生产优势和公共物品分配优势，具体地说，是一种可供选择的将专利技术置于公有领域的制度：由私人组织技术创新，并针对创新成果赋予专利权，在专利权人申请并对其予以充分补偿的前提下，将专利技术置于公有领域的制度。

这是一种专利技术有偿公有化的制度，这种制度与专利法中关于专利技术无偿进入公有领域的规定不同。如专利有效期限届满、未缴年费、声明弃权等情况都可导致专利技术进入公有领域，但专利权人并不能因此主张补偿。

在设计这种制度时，首先需要解决的问题是：由谁来进行补偿？很显然，只能由政府来进行这种补偿，因为除了政府之外没有任何组织会有愿望并有能力从事这项对自身没有直接收益的活动，而且专利技术公有化最终将导致专利技术社会收益增加这一公益目标的实现，政府补偿应是其社会管理职责使然。那么，这种由专利权人向政府提出转让专利申请，政府依循一定的条件和程序购买（受让）专利，然后将专利置于公有领域的制度，就是政府购买专利制度。

政府购买专利制度本质上是专利制度和政府采购制度的结合，它保留了专利制度的优点，同时又克服了它的不足。在这种制度下，技术发明人仍可将技术成果申请专利，取得专利权之后，仍可自由决定是否向政府提出专利购买申请，也就是说，专利制度仍可不受影响地发挥其激励创新的功能，而政府购买行为的介入，只为消除专利制度的垄断、“外溢”及过度竞争问题提供了机会。

一旦政府购买专利并将其置于公有领域，原专利权人已不再是该技术的权利人，自然也就没有了垄断之权利（但他还可能通过控制与该技术相关的专利及技术秘诀来达到垄断的目的）；原免费搭车者变成合法搭车者，原机会主义行为变成合法行为，“外溢”问题也不再有人担忧；一旦专利技术变成人皆可用的公有技术，围绕该技术展开的竞争性的替代研究行为便无利可图，而且替代技术会很难找到市场，因为人们会倾向于使用无需付费的公有技术。一个与此相关并值得特别注意的问题是，一方面，政府购买专利并将其置于公有领域之后，替代研究的激励几近丧失，相关领域补充研究的激励却会大大增强，因为公有化了的专利技术会给该技术的补充技术带来更大的市场，而且在专利技术公有化了的情况下，补充技术的发明人无需与原专利权人分享补充专利的价值，补充技术的实施也不会受到原专利权人的阻碍，于是可获得专利的补充研究会大量地深入地进行下去，围绕公有化了的专利技术的补充专利技术也会逐渐增多。

但是另一方面，公有化了的专利技术可能会阻碍补充专利技术的实施，因为在政府购买专利制度下，人们为了享受免费技术，会在一定程度上拒绝使用改良的但却要付费的专利技术。可以说，政府购买专利制度是专利制度的重要补充和完善，而非专利制度之外与专利制度相对抗的一种制度。

实际上，政府购买专利制度只是专利转让制度中的一个特殊内容，所谓“特殊”，无非是指受让人特殊，受让的条件和程序特殊及受让人对已受让的专利的处置方式特殊。长期以来，多数人都相信，揉合私人物品的生产机制与公共物品的分配机制的做法是行不通的，对技术成果采取“私人提供、大众免费消费”的做法同样也是行不通的。

的确，在各国的专利法中目前还找不到政府购买专利的有关内容，但政府购买专利的实践早在１９世纪的法国、美国就已经出现了。１８３９年７月，法国政府购买了银板照相（Ｄａｇｕｅｒｒｅｏｔｙｐｅ）专利并将其置于公有领域。

随后，这项发明得到迅速而广泛地利用，大量的补充发明改良了银板照相技术中的化学反应过程及透镜，并且加速了在化学反应及太阳光谱分析方面的科学进步。在美国，１８０２年，南卡罗来纳州政府购买了轧棉机专利在该州的权利，后来，北卡罗来纳州和田纳西州的州政府也购买了该专利在各自州的权利以取得针对轧棉机专利收税的权利。

在本世纪，也曾出现过与政府购买专利的做法类似的政府奖励创新的实践。美国专利补偿委员会（ＵＳＰＣＢ）就曾对具有军事价值的原子能技术的发明者予以补偿。

前苏联和专利法实施前的中国，都曾长期存在着政府对技术创新予以奖励而将有关技术置于公有领域的做法。在中国，政府奖励创新的制度目前仍是整个创新激励制度的重要组成部分。

政府购买专利制度作为专利转让制度的重要补充，一方面保留了专利制度在激励技术创新方面的巨大动力，另一方面又提供了消除垄断、“外溢”及过度竞争的机会，加之前人在这一领域的有益偿试，因此，有必要对政府购买专利制度进行更深入地探讨。

三、建立政府购买专利制度的可行性分析对政府购买专利制度的主要挑战在于如何确定购买价格及该制度的适用条件。其中，最主要的挑战是确定购买价格的问题。

确定购买价格的问题实质上是如何揭示专利技术价值的市场信息的问题。可以采取协商、评估、拍卖等方式来确定购买价格，但协商、评估的方式难以克服当事人之间的串通行为，其结果也难以反映该技术在市场上真实的价值，而拍卖则被认为是揭示诸如专利技术等无形财产价值的市场信息的最标准的方式。

通过拍卖方式确定政府购买专利的价格的机制可以这样设计：第一步，专利权人决定运用政府购买专利的制度，即专利权人愿意将专利技术卖给政府并提出申请。鉴于政府强制购买专利的做法实际属于政府征收行为，它会大大降低专利制度的技术创新激励，因此，政府购买专利制度必须严格建立在专利权人自愿的基础上。

申请人在政府受让专利之前的任何阶段都应有权撤回申请或要求政府延迟购买。与此相对应，为防止申请人滥用程序中的这种权利，申请人应对整个程序的行政费用负责。

第二步，政府对专利权人的申请进行审查。政府购买专利制度只是专利制度的补充而非替代，政府没有必要、也没有可能去购买所有领域不同创新层次、不同社会价值的所有专利，因此，政府应根据经济及社会发展的需要事先设定申请政府购买专利的条件。

对符合条件的申请案，政府在征求科研机构、产业部门等的意见后再作审查，即对申请案采取审批主义而非准则主义的做法，以便政府对这一制度的运用有最终的控制权。第三步，政府接受申请案后，提出以通过拍卖揭示出来的价值乘以一个“溢价比例”所得的价格购买专利的要约。

前已述及，在专利制度下，由于普遍存在着严重的“外溢”问题，专利权人就专利的私人收益远远低于专利带来的社会收益，因此，为了增加发明人技术创新的激励以及专利权人向政府提出购买专利申请案的激励，在政府购买专利制度下，政府应当以接近于专利技术带来的社会收益的价格向专利权人购买专利。在拍卖程序中，拍卖参与人的报价只反映了该专利技术的私人收益，因为报价人在考虑报价时不会将自己无法控制的“外溢”现象所形成的价值包括在内。

因此，政府要约购买专利的价格应该等于通过拍卖所揭示的该专利的私人收益乘以同类专利技术群的社会收益除以私人收益所得的一般的“溢价比例”，这个“溢价比例”可以通过调查相同技术领域中专利技术群的社会收益与私人收益的情况予以事先确定。实际操作中，政府应事先取得不同专利技术群的“溢价比例”的经验数据。

第四步，进入拍卖程序，发现专利技术的私人收益。在这里，拍卖程序主要起到一个发现价值的作用。

一方面在专利权人同意的情况下，政府最终将购买专利，但政府却不参与拍卖的报价；另一方面，拍卖参与人进行报价，但又不能通过这一拍卖程序直接买到专利（也许能间接买到，容下文再作分析）。在这一环节中，最核心的问题是如何保证报价人真实地揭示专利技术的价值，为此政府应充分披露该专利技术及同类技术的技术及经济信息，以帮助报价人更理智地报价，同时政府应采取有效措施防范申请人与报价人串通抬高报价的行为。

在设计防范措施时，可以考虑以下做法：１． 采取不公开参与人的身份，并要求参与人分别报价的做法，这将使串通变得更困难；２． 采取多次拍卖的做法，拍卖次数越多，拍卖所揭示的市场信息越趋向真实；３． 政府可以规定以第三高的报价作为计价依据，这样，申请人将不得不买通三个人而非一个人以确保报价有实质性的增长。４． 政府可以要求故意哄抬报价的人以其所报高价在政府受让专利后从政府手中买走该专利，并禁止申请人再从哄抬报价者那里购回专利或向他作其它转移利益的支付；５． 严格审查拍卖参与人身份，禁止申请人的关联企业或关系人参与报价；６． 要求参与人交付一定数额的金钱担保其报价的善意，以增加虚假报价的风险；７． 对串通报价的人追究法律责任，对提供相关线索、情报的人予以奖励。

第五步，政府购买专利的价格计算出来之后，专利权人可以拒绝政府的要约，继续保留专利；专利权人也可以接受政府的要约，使政府成为该专利的受让人。第六步，政府受让专利之后，最典型的做法是将该专利置于公有领域。

到这一步，政府购买专利的行为就已经结束了。但是，为了激励拍卖参与人揭示专利的真实价值，政府可将其购买到的专利中的一小部分随机选择地卖给报价最高的人。

这种情况下，拍卖参与人通过拍卖程序间接买到了专利。这种做法在一定程度上还可以防范申请人与报价人串通报价的行为。

政府购买专利制度的适用条件问题是对该制度进行可行性分析时不能回避的一个问题。显然，我们不能仅仅从理论上来评估政府购买专利制度的效果，而且自专利制度创立以来，还没有出现过大规模政府购买专利的实践，大规模地开展这一活动是相当冒险的，因此，应该选择一个有限的范围开展这一制度的试点工作。

这种试点将有助于我们逐步明确诸如专利权人是否愿意将专利卖给政府、申请人与报价人串通情况是否严重、拍卖参与人的报价与专利的社会收益之间的关系、专利技术被置于公有领域之后带来的社会收益如何等问题。这将有助于政策制定者去判断这一制度到底是该废、该改还是该更广泛地应用。

试点领域可以考虑选择制药业。选择药品行业进行试点能最全面地测试政府购买专利制度的利弊，因为在这一领域，专利制度的“扭曲”现象极为突出。

在制药业进行这项试点的优势具体体现在：专利保护在药品研发过程中有着极大的激励作用；制药业技术创新竞争激烈，这可以保证拍卖程序有足够的参与者；药品专利的获得需要经过严格的、较长时期的药品审查过程，在这一过程中，潜在的报价人可以获得很多相关信息，以帮助其理智报价；药品专利垄断利润巨大；药品专利的替代研究很普遍；而且将药品专利置于公有领域可以大大降低药品价格并激发大量的补充发明，药品专利公有化的社会收益非常明显，百姓将是这一制度变迁的最大受益者。在政府购买专利的资金来源上可以考虑从政府在药品研究开发领域的直接投资中提取一部分，使这一部分资金从研发过程中的投资转变为药品研发成功后购买药品专利的资金。

——————————注释：①Ｆｒｅｅｍａｎ，Ｃ． Ｔｈｅ Ｄｅｔｅｒｍｉｎａｎｔｓ ｏｆ Ｉｎｎｏｖａｔｉｏｎ：Ｍａｒｋｅｔ Ｄｅｍａｎｄ，Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ，ａｎｄ ｔｈｅ Ｒｅｓｐｏｎｓｅ ｔｏ Ｓｏｃｉａｌ Ｐｒｏｂｌｅｍｓ． Ｆｕｔｕｒｅｓ． ２０６，１９７９．②汤宗舜． 专利法教程〔Ｍ〕． 法律出版社，１９９６．