论法治国家与民主之间的内在联系法学理论论文(1)

在学术活动中，我们常常把法与政治相提并论，而同时我们又习惯于认为，法，法治国家和民主是不同学科的研究对象：即法理学（Jurisprudenz）研究法，政治学研究民主，而且，前者（法理学）从规范的角度，后者（政治学）从经验的角度，来研究法治国家。即使法学家一边研究法和法治国家，一边又研究民主法治国家中的意志构成，社会科学家（法律社会学家）研究法和法治国家，政治学家研究民主进程，科学分工也不会因此而停止。

法治国家和民主在我们看来属于完全不同的对象。这样认为是有根据的。

由于任何一种政治统治总是以法律的形式体现出来，所以，在政治权力尚未受到法治国家规束的地方，也存在着法律秩序。而在统治尚未民主化的地方，也存在着法治国家。

简言之，没有法治国家的制度，可以有法律秩序存在；没有按照民主程序制定的宪法，也可以有法治国家存在。为了从不同学科对这两个对象进行研究，我们提出了一些经验依据，但这决不意味着，从规范角度来看，法治国家可以离开民主而存在。

本文将从不同的角度对法治国家与民主之间的这种内在联系进行探讨。这一内在联系既根源于现代法律概念自身

（1），也根源于如下事实：即实在法（positives Recht）不能从一种更高的法中获得自身的合法性

（2）。现代法律是通过保障每个公民都具有自主性而获得合法性的，并且在此过程中，私人自主（private Autonomie）与公共自主（？ffentliche Autonomie）互为前提

（3）。这种概念上的相互关系也在法律平等（rechtliche Gleichheit）和事实平等（faktische Gleichheit）的辨证关系中体现了出来。

正是这一辨证法第一次引出了社会福利国家的法律范式，作为对自由主义法律观念的一种回应。今天，这种辨证法又需要对民主法治国家做程序主义的理解

（4）。所以，在结语部分，我将用女权主义的平等政治为例，来具体阐明这种程序主义的法律范式

（5）。 1 现代法律的形式属性 自从洛克，卢梭和康德以来，一种法的概念不但在哲学中，而且在西方社会的宪法实践中也逐渐形成。

这一概念被认为同时说明了强制性法律所具有的实在性和保障自由的特征。以国家制裁作为后盾的规范，可以追溯到政治立法者的灵活决定那里，这一事实是与合法化要求密切联系在一起的。

按照合法化要求，所制定的法律应该保障所有法人都享有同等的自主性；反之，立法的民主程序应当能够满足这一要求。这样，实在法的强制性和变易性，与提供合法性的立法模式之间的内在关系便建立了起来。

因此，从规范的角度看，法律理论与民主理论之间存在着的是一种概念上的内在联系，而非单单是一种历史的偶然联系。 初看起来，这好像是在玩哲学游戏。

事实上，这种内在联系深深地扎根于我们日常法律实践的前提之中。因为，在法律的有效性模式中，国家法律实施的事实性与立法程序论证力量的正当性相互交织在了一起，这种立法程序按照要求来说是合理的，因为它为自由提供了基础。

这一点表现为一种特殊的矛盾，而法律就是带着这样的矛盾出现在其接受者面前的，并希望他们服从。这就是说，法律让接受者自己去确定，是把规范仅仅当作对其行为活动的实际限制，并认真对待犯法可能会导致的各种结果；还是积极遵守法律，并且是出于对具有合法性的公共意志形成结果的尊重。

康德早就用他的“正当性”（Legalit？t）概念强调了这两个环节之间的联系，因为没有这种联系，便不能指望人们遵守法律：法律规范必须具备这样的形式，即在不同的场合能同时被看做是强制的法律和自由的法律。这种两重性就是我们对现代法律的理解：我们认为，法律规范的有效性等同于这样一种解释，即国家同时保障法律实施的实际有效性和法律制定的正当性，因此，一方面是一般服从规范意义上的合法性（Legitimit？t），在必要时可以通过惩罚来强制服从；另一方面则是规则本身的合法性，它使得人们在任何时候都会出于对法律的尊重而遵守规则。

当然，这样立刻就产生了一个问题：即当规则随时都可能被政治立法者改变的时候，应当如何来论证规则的合法性呢。宪法规范也是可以改变的；甚至连宪法自身宣布为不可更改的基本规范（以及所有的实在法），同样也会遭受到被废除的命运，比如在政体发生更替的时候。

只要人们能退而固守基于宗教或形而上学的自然法，那么，实在法令人目不暇接的变化便可以用道德来加以控制。实在法是有时间限制的，它在法律等级体系中一直都从属于永恒有效的道德法，并接受道德法的引导。

但是，在多元社会中，各种同一的世界观和具有集体约束力的伦理早已分崩离析，撇开这一事实不论，现代法律只是由于它的形式属性便拒斥后传统道德的直接控制，而这种道德可以说是我们所仅有的东西了。 2 实在法与自主道德的互补关系 现代法律体系是依据主体权利而建立起来的。

这些权利具有一种用妥善的方式使法人摆脱道德义务的特征。主体权利使得行为者可以依据自己的偏好去行事，通过引入这些主体权利，现代法律从整体上贯彻了“法无明文规定不为罪”这一原则。

在道德领域，权利与义务之间一直都存在着一种平衡关系，而法律义务是资格的产物，来自于对主体自由的法律约束。“法人”（Rechtsperson）和“法团”（Rechtsgemeinschaft）这些现代概念说明，权利作为基本概念相对于义务具有优先性。

道德世界在社会空间和历史时间方面是没有限制的，它涵盖了所有的自然人，尽管他们的生活背景十分复杂；道德本身也把保护范围扩展到了充分个体化的个人的同一性。相比之下，法团在空间和时间方面通常都是比较具体的，只有在其成员获得主体权利的时候，它才保护他们的同一性。

因此，法律和道德之间更多地是一种互补关系，而不是从属关系。 如果从外部来考察，结论同样也是如此。

需要法律调节的事情与具有道德意义的事情相比较，显得或是较为狭隘，或是较为广博：说它较为狭隘，是因为法律调节涉及到的是外在行为，即强制性行为。说它较为广博，是由于法律——作为政治统治的组织形式——不但要处置人与人之间的行为冲突，而且要达到一定的政治目标和履行一定的政治使命。

所以，法律不但涉及到狭义上的道德问题，而且还涉及到实际的问题和伦理的问题，并让相互冲突的利益达成妥协。与道德规则明确界定的规范要求不同，法律规范的合法性要求（Legitimit？tsanspruch）依靠的是不同类型的理由。

正当的立法实践依赖的是由话语和协商构成的网络，而不仅仅是道德话语。 自然法认为，法律体系是由不同层次组成的，自然法的这一观念是错误的。

我们最好还是把法律理解为道德的功能补充。因为，法律确实有效，又是合法制定的，并且可以反复诉讼，它能使那些具有道德判断和行为能力的人摆脱纯粹基于个人良心的道德要求，主要有认知要求，动机要求以及组织要求等。

法律能够弥补高标准道德要求的不足，因为从经验效果来看，这种高标准的道德要求最终在认识上是模糊的，在动机上是不可靠的。自然，这并不能使立法者和执法者不再关心法律与道德的和谐问题。

但法律的调节过于具体，以致只能通过与道德原则的相容性而为自身获得合法性。可是，如果实在法不是从一种较高的道德法那里获得自身的合法性，那它又该到哪里去寻找其合法性呢？ 象道德一样，法律也应当保障所有人都享有同等的自主性。

法律也必须在维护自由的条件下证明自身的合法性。但值得注意的是，法律的实在性迫使自主性发生了分裂，而且比较奇特，这种情况在道德领域并不存在。

康德意义上的道德自决，在下述条件下是一个统一的概念：即它要求每个人都遵守那些根据自身的公正判断或大家共同得出的判断而形成的规则。然而，法律规范的约束性，并不只是在于意见和判断的形成过程，而且也在于立法当局和执法当局具有集体约束力的决定。

这样就有必要在概念上区分不同的角色，即法律的制定者（和解释者）与一切有效法律的接受者。自主性在道德领域可以说是人为铸造出来的，而在法律领域则只能以二元形式出现：即私人自主与公共自主。

但是，这两个环节必须协调起来，最终做到一种形式的自主不能损害另一种形式的自主。私法主体的行为自由与公民的公共自主是互为前提的。

这一互动关系体现了这样一种观念：即只有当法人在行使其公民权的过程中能够领悟到自身便是那些他们作为受众而必须遵从的法律的创造者，他们才可能是自主的。 3 人民主权与人权的协调问题 现代自然法理论一方面捍卫人民主权（Volkssouvernit？t）的原则，另一方面又坚持由人权保障的法治（Herrschaft der Gesetze），以此来回答合法性问题。

这点并不奇怪。人民主权的原则所体现的是确保公民公共自主的沟通权利和参与权利。

法治则表现了维护社会成员私人自主的传统基本权利。因此，法律是作为同等保护私人自主和公共自主的工具而获得合法性的。

当然，政治哲学未能在人民主权与人权之间，“古代人的自由”与“现代人的自由”之间达成平衡。公民的政治自主被认为是体现在共同体的自发组织之中，而共同体是通过人民的主权意志为自己立法的。

另一方面，公民的私人自主被认为是采取了确保公正法治的基本权利的形式。一旦出现这样的妥协，那么，主张一种观念就得以牺牲另一种观念为代价。

这两种观念我们一看就知道具有共同的来源，但这点一直都被忽视了。 共和主义（Repulikanismus）可以追溯到亚里士多德和文艺复兴时期的政治人文主义那里，它一直强调公民的公共自主优先于私人的前政治自由。

自由主义（Liberalismus）则源于洛克，它坚持认为多数专制是很危险的事情，因而主张人权具有优先地位。按照共和主义的观点，人权之所以具有合法性，是由于政治共同体中道德自我理解和主权自决取得了预期的效果。

而自由主义则认为，人权从一开始就构成了合法性的障碍，阻止了人民的主权意志进入神圣不可侵犯的个人自由领域。就法人的自主概念而言，卢梭和康德的目标是一致的，即把主权意志和实践理性联系起来一同考察，从而使人民主权和人权可以相互解释。

但是，他们两位都无法恰当地处理这两种观念具有共同来源这一层关系；卢梭偏重于共和主义观点，康德则倾向于自由主义立场。他们都没有抓住他们想要澄清的直觉问题：即人权观念追求的是主体在法律中享有的同等自由，它既不能作为外在的约束而强加于最高立法者，也不能作为立法者所追求的目标的功能而沦为工具。

要想准确地表达出这种直觉问题，就必须从话语理论的立场来看待民主程序；民主程序只有在社会和意识形态多元化条件下才会为立法过程提供合法化的力量。我在这里依据的是一个无须深入探讨的基本命题，即只有当一项规则让所有的参与者通过理性话语都表示同意，它才可以声称自己具有合法性。

如果话语以及协商过程（Verhandlung）——其公正性又依赖于话语程序——提供了能够供合理的政治意志活动的场所，那么，被认为是民主程序基础的合理假定，最终就必定依赖于充满艺术性的交往程序：关键在于正当立法所必需的交往形式自身通过法律加以制度化所需要的前提条件。因此，人权与人民主权之间的内在联系在于：公民的公共交往实践必须在法律上得以制度化，而这种必然性正是人权自身所能提供的。

人权使得人民主权的合法行使成为可能，但它不能作为外在的约束而强加给这一实践。 自然，这一分析只是阐明了公民的政治权利，即交往和参与的权利，这些公民权利保证了政治自主性得以落实。

但未能澄清保障公民私人自主的古典人权。在此，我首先想到的是尽最大可能保障主体行为平等和自由的基本权利，以及保障国家公民地位和为个人提供广泛法律保护的基本权利。

这些基本权利必须确保每个人都能有追求他个人社会目标的平等机会，它们具有一种内在的本质价值，至少不能被化约为民主意志形成的工具价值。我们在下文将进一步阐明我们的观点，即人权使得公民的自决实践成为可能，因为只有这样，我们才能真正凭直觉认识到，古典的自由权利与公民的政治权利具有相同的来源。

4 私人自主与公共自主的关系 人权当然还可以从道德的角度得到很好的证明。但人权不可以把它们专断地放到主权之上。

确实，公民的法律自主观念要求法律的接受者同时能意识到他们自身又是法律的制定者。如果民主制度下的立法者把人权当作是类似于道德事实的东西，而目的只要想把人权实证化，那么，这种想法就会与上述观念发生矛盾。

同时，也不应该忽视，公民承担共同立法者的角色，他们没有选择媒介的自由，而只有通过运用这种媒介，他们才能实现其自主性。他们只是作为法律主体参与立法；应该使用哪一种语言，已不再是他们自己可以决定的事情。

自我立法的民主观念必须在法律自身的媒介中获得其有效性。 公民依据话语原则来判定所制定的法律是否正当，他们这样做的前提是交往。

但是，如果这些前提本身想象政治公民权那样获得制度化，就必须具有可以使用的法律符码（Rechtscode）。而要确立这种法律符码，就必须明确法人的身份，法人作为主体权利的承担者，属于自愿联合起来的法律团体，在必要时会有效地声张其权利。

一般而言，没有法人的私人自主，便不存在法律。作为一种结果，如果缺少保障公民私人自主的基本法，便没有媒介能够使公民运用公共自主的条件制度化。

因此，私人自主与公共自主互为前提，无论是人权，还是人民主权，都不能宣称自己具有优先性。 这就表达了如下直觉观念：一方面，公民在私人自主受到平等保护的基础上充分独立，这样他才能恰当地利用其公共自主；另一方面，公民只有在恰当地运用其政治自主时，才能有效地控制其私人自主，并相互达成一致。

法治国家与民主之间的这一内在联系，一直被迄今为止仍占据主导地位的法律范式相互之间的冲突所掩盖。自由主义的法律范式认为，经济社会应当用私法（主要是所有权和契约自由）来加以制度化，允许市场机制自主运行。

这一“私法社会”（Privatrechtsgesellschaft）立足于法律主体的自主之上；作为市场的参与者，这些法律主体或多或少合理地追逐其人生目标。与这种社会模式相对应的是下述规范期望，即社会公正能够通过保障公民的消极法律地位，也就是说，只能通过确定个体的自由空间而得以实现。

对这一立场的充分批判，产生了社会福利国家制度。反对意见是很明确的：如果拥有和获得自由的能力要为社会公正提供保障，那么，就必须存在法律能力的平等。

然而事实上，在经济权利，资产和社会生活条件方面日益增长的不平等，正在不断地摧毁着那些提供平等机会以使人们有效地利用平等分配的法律权利的前提条件。如果法律平等的规范内涵不至于彻底转化为其对立面，那么，一方面，现有的司法规范在内容上就必须很明确；另一方面，必须引入社会基本权利，以确保公正地分配社会财富，有效地防范社会危机。

当然，法律的这种具体化（Materialisierung），同时又产生了意想不到的社会福利国家温情主义（sozialstaatlicherPaternalismus）的副作用。很明显，补救实际生活条件和权利地位差别的努力，不应该导致这样的“标准化”干预，即假定的受益者在他的自主生活空间里反过来又受到了限制。

法律自由和事实自由之间的辨证关系不断发展，这就说明，这两种法律范式同等地诉诸于工业资本主义经济社会的生产主义（Produktivismus）世界观。资本主义经济社会必须这样来运作，即社会公正的期望能够通过保证每个人自主追求自己的好生活观念而获得满足。

两种法律范式之间的唯一冲突在于：私人自主能否直接由自由权利来加以保障；或相反，私人自主的形成是否必须通过提供劳动来加以保障。而在这两种情况下，私人自主与公共自主的内在联系都没有得到应有的重视。

5 实例：女权主义的平等政治 在结语部分，我想以女权主义的平等政治为例来说明：只要我们的目光还仅仅局限于维护私人自主，并漠视私人的主体权利与参与立法的公民的公共自主之间的内在联系，那么，法律政策就会在贯常的范式之间无望地摇摆。因为，归根到底，假如私人法律主体不共同运用其公民的自主性，来搞清楚正当的利益和标准，并且在关键问题上达成一致，那么，他们根本就无法享有平等的主体自由。

只有在关键问题上取得一致，才能分清楚平等与不平等。 自由主义政治的目的原本在于破除根据性别认同而获得的身份，确保妇女在求职，社会承认，教育和政治权利等方面的竞争中享受到平等的机会，至于结果如何，则另当别论。

但是，只是部分获得成功的形式平等使得妇女事实上遭受的不公平待遇这一事实更为显著。社会福利政策采取了特殊的措施，主要是用社会保障法，劳动法以及婚姻法等，来解决这一事实上的不平等，比如，对怀孕妇女和母亲以及离婚妇女加以保护，减轻她们的社会负担。

与此同时，女权主义的批判不但对准尚未兑现的要求，而且也针对那些成功推行的社会福利计划所取得的含混结果，比如，由于补偿，妇女失业的风险反而大大提高了；在低工资阶层中妇女的比例过大：“儿童福利”问题；以及妇女的处境越来越贫困这一普遍趋势等。从法律角度来看，这种由于反思而导致的歧视，原因之一在于判定何人处于困境以及划分贫困人群时所使用的标准过于粗梗。

因为，这些“错误”的分类导致了对生活方式的“标准化”干预；这些干预把旨在补偿损失的措施变成了新的歧视，把保障自由变成了剥夺自由。在涉及到女权主义的法律领域，社会福利国家的温情主义（Paternalismus）就会是一纸空文，只要立法和司法还因循传统的解释模式，并致力于加强现存性别认同的成规。

性别角色和性别差异的划分，触及到一个社会的文化自我理解的基本层面。只是现在，激进的女权主义才使我们意识到这种自我理解是会出错的，需要加以修正，甚至值得质疑。

女权主义坚持认为（她们这样认为是正确的），在某些方面，（一定集团的）妇女和男人之间在经验和生活处境上的差异，对于均等使用主体行为自由是十分重要的，这些方面的差异在政治公共领域（politische？ffentlichkeit），特别是在围绕着需求和标准的解释而进行的公共讨论中必须得到澄清。因此，妇女争取平等地位的斗争是一个极好的例子，它充分说明法律理解的范式必须改变。

人们一直都在争论，法人的自主是通过私人竞争的主体自由来加以保护，还是换一种方式更好一些，即通过社会福利国家官僚制度当事人的客观劳动要求。经过争论，最终形成了一种程序主义（prozeduralistisch）的法律观念，认为民主过程必须同时确保私人自主和公共自主：主体权利应当确保妇女的生活方式具有私人自主性，但除非在公共讨论中当事人把那些涉及到平等与不平等问题的重要内容都搞清楚，否则，主体权利是无法得到恰当表达的。

平等公民的私人自主只有在公民积极行使其公民自主时才能得到保障。